基小律说：

反垄断是近几年国家重点加强监管的领域，该领域新规则也层出不穷，新《反垄断法》已经于今年8月1日实施，《经营者集中审查规定》也在征求意见稿阶段。PE基金主营业务为投资，特别是股权投资，是反垄断重点监管的对象。因此，在加强反垄断审查的浪潮中，PE基金应当如何防范反垄断风险这一问题备受关注。基小律将站在私募基金视角，通过2022年第三季度私募基金参与的经营者集中申报的公示案例，为大家专门分析与私募基金设立及投资相关的经营者集中申报问题。此外，欢迎关注我们的《私募基金经营者集中申报实务手册》以及相关语音课程。如果您的机构正在进行集中交易，或者对私募基金的经营者集中行为和申报条件有任何疑问，欢迎咨询基小律。

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2022年7月1日至2022年9月30日期间（以下简称“统计期间”），反垄断局公示的经营者简易集中案件中，根据基小律的统计，涉及人民币私募基金的案件共有6起，其中，基金设立类案件共有4起，基金投资类案件共有1起，设立后基金合伙人变更类案件共有1起。

根据2022年7月15日发布的《市场监管总局关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》（2022年第23号），市场监管总局试点委托北京、上海、广东、重庆、陕西等5个省（直辖市）市场监督管理部门实施部分经营者集中案件反垄断审查，在前述6起涉及人民币私募基金的案件中，就有1起基金设立类案件系广州市市场监督管理局实施的。

根据《反垄断法》、《经营者集中审查暂行规定》等法律法规的规定，经营者集中申报的条件包括：1）交易主体是否实施了经营者集中的行为（以下简称“集中行为”）；及2）实施了集中行为的交易主体的营业额是否满足法定标准（以下简称“营业额标准”）。下文中基小律将通过2022年第三季度私募基金参与经营者集中的公示案件，针对私募基金管理人设立至基金产品成形、再到基金投资的全过程，涉及到经营者集中申报的情形进行介绍。

一、私募基金的设立

1. 双GP模式

案例一：2022年7月8日，反垄断局公示了“中金资本运营有限公司与宜宾港信资产管理有限公司新设合营企业案”。本案参与集中的经营者包括：（1）中金资本运营有限公司（“中金资本”），系中国国际金融股份有限公司全资子公司，主要从事投资银行、证券服务等业务；（2）宜宾港信资产管理有限公司（“宜宾港信”），系私募基金管理人，登记号为P1063556。

中金资本和宜宾港信等公司签署合伙协议，拟设立一家合营企业（“合营企业”）。合营企业将主要从事股权投资，投资管理、资产管理等活动。本次交易后，中金资本和宜宾港信均为普通合伙人，分别持有合营企业约0.8%和0.2%份额，共同控制合营企业。

反垄断局已于2022年7月26日批准该集中行为。新设私募基金名为“中金（宜宾）生态文明产业发展股权投资合伙企业（有限合伙）”，已于今年10月11日完成工商设立，尚未在中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）备案。根据我们查阅的公开信息，该合营企业的股权结构图如下：

案例二：2022年9月23日，反垄断局公示了“远见共创资本管理有限公司与锐凯达（上海）私募基金管理有限公司新设合营企业案（广州）”。本案参与集中的经营者包括：（1）远见共创资本管理有限公司（“远见共创”），系私募基金管理人，登记号为P1069588；（2）锐凯达（上海）私募基金管理有限公司（“锐凯达”），系私募基金管理人，登记号为P1071980。

远见共创、锐凯达与凯德商用房产管理咨询（上海）有限公司签订有限合伙协议，约定分别以0.03%，0.03%和99.94%的出资比例新设一家有限合伙企业（“合伙企业”），从事私募股权投资业务，远见共创和锐凯达共同担任合伙企业的普通合伙人（“本次交易”）。本次交易完成后，远见共创与锐凯达将取得对合伙企业的共同控制权。

反垄断局已于2022年10月10日批准该集中行为。新设立的合营企业名称为“天津远见凯德股权投资基金合伙企业（有限合伙）”，于2022年10月14日完成工商设立登记，尚未在协会备案。根据我们查阅的公开信息，目前该合营企业的股权结构图如下：

2. LP参与共同控制模式

案例一：2022年7月12日，反垄断局公示了“苏州亨通源峰企业管理合伙企业（有限合伙）与江苏亨通光电股份有限公司新设合营企业案”。本案参与集中的经营者包括：（1）苏州亨通源峰企业管理合伙企业（有限合伙）（“亨通源峰企管”），主要业务为投资管理，实际控制人为北京磐茂投资管理有限公司（私募基金管理人，登记编号：P1067897）；（2）江苏亨通光电股份有限公司（“亨通光电”），系上交所上市公司，主要业务为通信网络和能源互联。

亨通源峰企管与亨通光电拟新设合营企业（“新设基金”）。新设基金拟从事私募股权投资基金业务。亨通源峰企管将担任新设基金的普通合伙人，亨通光电将担任新设基金的有限合伙人，亨通源峰企管和亨通光电将共同控制新设基金。

反垄断局已于2022年7月26日批准该集中行为。新设立的合营企业名称为“苏州亨通源峰创业投资合伙企业（有限合伙）”，于2022年7月14日完成工商设立登记，已在协会备案，基金编号为STZ832，管理人为北京磐茂投资管理有限公司。根据我们查阅的公开信息，该合营企业的股权结构图如下：

案例二：2022年9月9日，反垄断局公示了“中金资本运营有限公司与湖北交投私募股权基金管理有限公司等经营者新设合营企业案”。本案参与集中的经营者包括：（1）中金资本运营有限公司（“中金资本”），系中国国际金融股份有限公司全资子公司，主要从事投资银行、证券服务等业务；（2）湖北交投私募股权基金管理有限公司（“交投私募”），系私募基金管理人，登记号为P1074081。

中金资本和交投私募等公司签署合伙协议，拟设立一家合营企业（“合营企业”）。合营企业将主要在中国境内以私募基金模式从事股权投资、创业投资、投资管理等活动。本次交易后，中金资本为普通合伙人，持有合营企业1%份额；交投私募及其关联方为有限合伙人，共持有合营企业85%份额；双方共同控制合营企业。

反垄断局已于2022年9月28日批准该集中行为。新设立的合营企业名称为“湖北交投中金睿致创业投资基金合伙企业（有限合伙）”，于2022年9月29日完成工商设立登记，尚未在协会备案。根据我们查阅的公开信息，该合营企业的股权结构图如下：

2. 小结

第三季度基金设立的经营者集中案例中，双GP的模式和LP共同参与控制的模式皆有，普通合伙人负责有限合伙企业的相关合伙事务，其被认为能对基金“施加决定性影响”容易理解。而第三季度中，有两例LP共同参与控制的案例，这是经营者集中案例中对“控制”这一概念的界定比较宽泛的体现。

一般而言，有限合伙型私募基金的LP不参与合伙事务的执行，仅仅会设置一些保护性权利作为避风港条款，如审议GP的关联交易和利益冲突事项、否决基金投资范围外的非日常运营行为、在GP存在重大过错时决定其退伙，参与选聘基金审计机构等。

实务中，某些强势LP可能会要求在基金合同中约定自己享有基金重大业务决策的“否决权”，从而被认定为对基金施加了决定性影响，这些权利可能包括：1) 通过向投资决策委员会、顾问委员会委派成员等方式，对基金的具体投资项目及投资决策享有决定权或否决权；2) 在合伙人大会上或通过其他形式，对基金的业务方向、经营计划、高管任免、财务预算等事项享有决定权或否决权；3) 通过其他途径决定或否决私募基金的市场竞争行为。前述案例中，LP江苏亨通光电股份有限公司有可能拥有了前述权利，从而被认定与GP苏州亨通源峰企业管理合伙企业（有限合伙）共同控制基金。值得注意的是，根据今年5月生效的《经营者集中审查暂行规定（2022修订）》，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。

二、私募基金及其关联公司收购新三板公司

1. 案例：上海外服（集团）有限公司与上海东浩兰生人力资源产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）收购上海远茂企业发展股份有限公司股权案

本案的公示日期为2022年7月25日，参与集中的经营者包括：（1）上海外服（集团）有限公司（“上海外服”），实体企业，核心主营业务为人力资源服务；（2）上海东浩兰生人力资源产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）（“东浩兰生投资基金”），系私募基金（基金编号：SQD058），与上海外服为关联方，基金管理人为上海外服股权投资管理有限公司，最终控制人为东浩兰生（集团）有限公司及两名自然人；（3）王建波、徐芹均为中国籍自然人，主要从事人力资源外包服务、企业管理、健康管理咨询、养老服务、病患陪护服务、家政服务、技术相关服务、职业技能培训等相关业务。

上海外服及东浩兰生投资基金与王建波、徐芹等上海远茂企业发展股份有限公司（“远茂股份”）的股东签署协议，上海外服、东浩兰生投资基金拟收购远茂股份的股权。远茂股份主要从事人力资源外包服务。交易前，王建波、徐芹控制远茂股份。交易后，上海外服、东浩兰生投资基金、王建波、徐芹共同控制远茂股份。根据反垄断局披露的信息，并经我们查阅公开信息，本次交易股权转让情况如下：

同时，远茂股份向上海外服定向发行4,919,418股股票。本次交易完成后，上海外服和东浩兰生投资基金合计持有远茂股份26,614,053股（51%）股份。同时，上海外服和东浩兰生投资基金签署了《一致行动协议》，东浩兰生投资基金系上海外服一致行动人。

2. 总结

该案例是上海外服与其关联私募基金东浩兰生投资基金共同收购标的公司远茂股份的案例，上海外服和东浩兰生投资基金由于签署了《一致行动协议》，被认定为共同控制标的公司。但是在本案申报经营者集中时，远茂股份的共同控制者还包括两位原实际控制人王建波、徐芹。我们理解，交易后，即使原实际控制人不再具有控股股东的地位，其仍有可能因为保有部分股权以及享有对股东会中某些特殊事项的否决权，而被认定为能够对标的公司施加决定性影响。这也反映出，经营者集中“控制”的认定要比一般法律意义上的“控制”宽泛得多。

三、设立后基金合伙人变更

1. 案例：上海嘉嵘新能源有限公司收购风能开发产业基金（宁夏）合伙企业股权案

本案的公示日期为2022年4月28日，参与集中的经营者包括：（1）上海嘉嵘新能源有限公司（“上海嘉嵘”），主要业务为风电项目开发；（2）中车基金管理（北京）有限公司（“中车基金”），系风能开发产业基金（宁夏）合伙企业（有限合伙）（“风能基金”）的管理人，登记号为P1065410；（3）风能基金系私募基金，基金编号为SSK802，主要业务为陆上风电项目投资。

上海嘉嵘与开弦资本管理有限公司（“开弦资本”）签订《合伙份额转让协议》，受让开弦资本持有的风能基金的1%份额。风能基金主要在中国境内进行陆上风电项目投资。

交易前，中车基金占0.125%份额，开弦资本占1%份额，中车基金与开弦资本为普通合伙人，共同控制风能基金。

交易后，上海嘉嵘将持有风能基金1%份额，与中车基金作为普通合伙人，共同控制风能基金。本次交易的股权变动情况如下：

2. 小结

该案例中，上海嘉嵘并未参与基金设立，而是在基金设立后，通过受让老份额的方式成为基金的普通合伙人，这一行为与基金设立时的经营者集中认定本质上一致。本案例中私募基金属于双GP的模式，“施加决定性影响”的判断也无差异。

综上，由于反垄断法意义下的“控制”概念相较于其他实体法而言较为宽泛，在判断某项交易是否构成经营者集中行为时，建议咨询相关专业人士。基小律已持续收集了2021年度、2022年度一至三季度的私募基金相关经营者集中案例，并制作了《私募基金经营者集中申报实务手册》以及相关语音课程，欢迎各位关注学习。如果您的机构正在进行集中交易，或者对私募基金的经营者集中行为和申报条件有任何疑问，欢迎咨询基小律。

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