长期以来，由于违法违规成本偏低等原因，大股东通过资金占用等“掏空”上市公司的情形屡禁不止，有些因大额、长期占用，导致上市公司无法正常经营，遭到退市，不但严重侵害上市公司利益，更严重损害了广大投资者合法权益，已成为影响资本市场健康发展的沉疴顽疾。

尽管2006年《刑法》中已设立背信损害上市公司利益罪（下称“背信罪”），但资金占用行为通过背信罪予以刑事追责的案例偏少，背信罪的适用存在“落地难、争议大、适用少”的“冷罪名”困境。

据了解，背信罪自入刑近17年来，至今判决的案例仅6件。

对此，在全国两会期间，多位代表委员建言出台背信罪相应的司法解释，厘清适用争议，以震慑上市公司“关键少数”。

资金占用屡禁不止

近年来，监管部门持续加大对资金占用等行为的追责力度。

2022年，上交所针对资金占用、违规担保等问题作出公开谴责22单，公开认定14人，通报批评15单，监管警示14单。处理的案件中，共有39家公司在限期内彻底归还占用资金、解除违规担保，整改率近80%。

上交所表示，要严厉打击破坏上市公司独立性、损害上市公司利益的违规行为，对控股股东和实际控制人主导实施巨额资金占用、违规担保等违规，均予以顶格处理。

同期，深交所共处理资金占用36单、违规担保28单，合计处分上市公司48家次，相关责任人320人次。其中，25家公司在处分前已全部偿还占用资金和解除担保，10家部分解决，整改率约73%。

按照“依法监管、分类处置”原则，深交所对及时偿还占用资金并解除担保责任的二十余单从轻或减轻处分。而对ST美盛等部分反复占用、屡教不改或者违规金额巨大、长期持续占用的上市公司及相关当事人，依规予以公开谴责，并对“首恶”予以公开认定。

今年，已经有多家上市公司因资金占用等问题受到处罚，如昊志机电、ST太安、启迪环境、天喻信息、迪威迅等。

而最常见的资金占用路径为预付货款、融资款、投资意向款、代垫代付费用等。

比如，昊志机电的子公司就是以预付款名义向深圳市瑞剑科技有限公司合计支付2550万元，上述款项实际上被公司控股股东用于归还借款；ST太安以改造智能生产线、药品采购等名义，向多家公司转账，而这些资金最终提供给公司控股股东使用；迪威迅以投资意向款形式提供资金给原控股股东北京安策恒兴投资有限公司使用。

厘清适用争议

事实上，早在2006年出台的《中华人民共和国刑法修正案(六)》就新增了背信罪，以规制上市公司“关键少数”违背忠实义务、损害上市公司利益的行为，震慑资金占用。

根据第一百六十九条之一，上市公司董监高违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其中第一条即为无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。

不过，据了解，2006年背信罪入刑以来，至今判决的仅有6件。

对于背信罪震慑力度不足的问题，全国人大代表、深交所总经理沙雁认为，究其原因，一方面《刑法》列举的背信情形有一定局限性，难以涵盖资金占用的复杂情形；另一方面背信罪作为结果犯，须造成“致使上市公司利益遭受重大损失”的结果。但何为“重大损失”，尚未形成共识。

全国政协委员、广东证监局党委书记、局长杨宗儒也表示，构成损害上市公司利益罪的背信行为、损害后果缺乏量化标准，还存在与挪用、侵占类罪名区分适用的难题，争议较多，导致司法实践中适用该罪较为慎重。

为此，沙雁建议，在实践基础上，出台背信罪司法解释，厘清背信罪的适用争议、回应实践需求。

一是明确将控股股东、实际控制人、董监高等关联方的各种直接或者间接资金占用行为纳入背信罪规制；二是明确“重大损失”认定标准，同时将“长期占用上市公司资金，拒不归还”的情形也认定为属于“重大损失”，从制度源头解决资金占用“入罪难”、违法成本过低的问题。

全国人大代表、河南证监局局长牛雪峰建议，在行政立法方面，通过立法构建背信行为的独立行政法律责任，为证监会行政监管提供直接、充分的法律依据。在此基础上，制定配套制度，形成层次清晰、优势互补的多层次追责体系，推动更多案件进入刑事领域。

在刑事立法方面，建议制定背信罪司法解释，细化、量化该罪的犯罪构成要件，降低认定难度。统一裁判口径，解决同类似犯罪的竞合问题。总结实践疑难，对司法实践中常见的认定难点作出回应。明确豁免情形，对上市公司“关键少数”以掏空上市公司为目的，从事特定背信行为并造成重大损失的，在公安机关立案前未能弥补损失的即予刑事立案，立案后的返还不影响案件认定。

杨宗儒也建议出台相应的司法解释，有针对性地解决法规适用中的难点争点，优化背信行为的犯罪构成要件，进一步明确“忠实义务”的内涵外延，统一“致使上市公司利益遭受重大损失”的认定思路，制定背信行为的量化标准，厘清与挪用、侵占类罪名的适用竞合关系等，以有效的刑事打击来遏制侵害上市公司利益违法行为的发生。