倪菁华律师：金融犯罪案件辩护律师，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

在私募基金销售公司涉嫌非法集资案件中，司法机关在认定案件是否构成非法集资，主要是从社会性、利诱性两方面着手，即通过犯罪嫌疑人在销售理财产品期间是否明确向投资人口头承诺保本付息的笔录，以及公司宣传资料中是否存在明示或暗示保本付息等情况来确定利诱性，从是否公开宣传、是否使投资者丧失风险识别能力等方面来认定社会性，进而认定案件相关人员构成非法吸收公众存款罪。

但很多相对比较正规的私募基金销售机构，宣传资料中并没有明确承诺保本付息，同时，具备信息披露、风险揭示、风险评估、投资者承诺、冷静期、回访确认等制度。虽然犯罪嫌疑人在讯问笔录中会称其在销售过程中存在口头承诺保本付息的情况，但有的司法机关会以此来认定案件存在利诱性和社会性，显然是不合理的。

对此，司法机关的入罪逻辑为，当私募机构销售人员在销售理财产品的过程中存在口头承诺保本付息的情况时，会使投资者因此而丧失风险识别能力和风险承担能力，便不属于私募基金合格的募集对象，投资者便属于不特定对象，案件相关的公司及工作人员便构成非法吸收公众存款罪。这种认定显然是将利诱性与社会性直接挂钩，违背了非法集资相关司法解释的规定。

而关于非法集资相关司法解释的规定，认定案件构成非法集资，需要同时具备非法性、公开性、社会性、利诱性四个特征，即未经有关部门批准，面向社会不特定对象吸收存款，并承诺在一定期限内保本付息。这四个特征相辅相成，缺一不可。

对于私募基金销售机构来说，根据《证券法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金应当向合格投资者募集，合格投资者是指具备相应的风险识别能力和风险承担能力，即投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。”当然也有一些可以直接视为合格投资者的机构或个人，主要是指：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。”

除了基于自身所从事的业务或者与该私募基金存在密切联系而天然具备抗风险能力的投资者之外，对于其他投资者则需要通过进一步的特定对象的确定及合格投资者确认程序，才能认定为合格投资者。

《私募投资基金募集行为管理办法》中明确，募集机构要先对募集对象进行问卷调查，对投资者的风险识别和承担能力进行评估，投资者需要以书面形式承诺符合合格投资者的标准。问卷调查的内容需要包括：投资者基本信息、财务状况、投资知识、投资经验、风险偏好等。募集机构对投资者作出风险评估后，应向其推荐相匹配的风险等级的基金产品，并重点揭示投资风险。同时，规范了对投资者的审查义务，即投资者需要提供必要的资产证明文件或收入证明，并且，明确了签署基金合同后，在投资回访中进一步确认，投资者是否知悉未来可能承担的投资损失等行为规范。

显然，私募基金销售机构在与投资者签署基金合同的过程中，需要重点、全面揭示风险并反复确定，不断加深投资者对于风险的认识。此时，如果认定投资者因推介人员的一句口头承诺或误导性陈述而丧失已经建立起来的风险识别和承受能力，有刻意加重刑责，减少集资参与人过错的意味。

私募基金是富人的游戏，私募基金相关法规通过对单笔投资金额以及资产状况的限制确定合格投资者，也是进一步肯定了这类投资者的风险识别和承担能力，设置合格投资者制度的目的也是为了避免一些缺乏风险识别能力和承担能力的人进入市场，比如有的投资者并不具备投资条件，无法支付单笔最低投资金额，便归集多名小额出资人的资金，再以个人名义申购该笔基金，此时，这些投资人便不符合合格投资者的要求。

若认定私募基金销售机构募集对象不属于合格投资者，募集行为存在利诱性，不能单纯的以销售人员的误导性陈述来判断，应当实质性的以合同规定来认定机构是否存在利诱性。更不能以存在误导性陈述来认定募集对象丧失风险识别和承受能力，否则会扩大打击面，滋生腐败，增加金融风险。

以上，系广强律所非法集资金融犯罪辩护团队倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对私募基金销售机构相关非法集资犯罪问题的研究。