司法实践中私募基金案件涉及到的罪名主要是集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。我国私募基金虽然发展迅速,但是由于起步较晚,相关的监管机制没有跟上,行业的发展尚不健全。以私募证券投资基金为例,欧美国家的私募证券投资基金通常以对冲基金的形式存在,美国正式创立对冲基金是在20世纪40、50年代。而我国的私募证券投资基金则几乎完全是根据市场的需求变化,而自发成长起来的。并且与欧美国家相比,我国的萌芽与发展晚了将近半个世纪,但是这并没有拖慢私募基金在我国的发展脚步。我国私募基金的行业发展轨迹基本符合国外私募基金发展的一般规律,可以说我国的私募基金只用了不到30年的时间,就基本走过了国外百余年才走过的路。在发展活力十足的同时,也应当注意到我国的私募基金行业一直是处在监管的真空地带的。随着我国私募基金自发的发展,在市场力量的不断推动下,才逐渐引起了基金制度的形成、演变和发展,几乎没有政府管制色彩。纵观我国私募基金的行业发展轨迹可以发现,私募基金领域保持着“先发展后监管”的节奏,即国家的监管和规范都是在行业发展之后才逐步建立起来的。在部门监管方面,2012年6月,中基协正式成立;2013年6月,私募基金监管和备案的负责部门由国家发改委转变至证监会。在法律规范方面,2015年,随着私募基金行业的“井喷”式发展,监管缺位导致了一系列问题,中基协由此开始发布一系列行业规范。但是中基协毕竟只是行业内部自律性组织,能够起到的作用也是十分有限的。私募基金行业的专门法《私募投资基金管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)自2017年经国务院法制办公开征求意见后还未正式颁布。目前所依据的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募办法》)只是证监会以部门规章形式发布的对《暂行条例》的过渡规范。因此,不论是从法律还是监管层面,我国私募基金领域的发展模式都显得不够成熟,这就为犯罪分子利用监管漏洞实施犯罪活动提供了便利。其次,私募基金的重要特征在于“私”,这一特征使其募集、发行等都有一些禁止性规定,但是相应的标准却难以把握,极易导致滑向犯罪的深渊。比如,在宣传方式和募集对象上,私募基金要求基金管理人在募集资金时只能向特定的对象进行非公开宣传。《私募办法》第10条以列举的方式明确规定了基金管理人不得以何种方式进行公开宣传。但是,基金管理人往往为了提高基金影响力、扩大集资规模,加强对基金的宣传。比如使用口口相传、亲友互传的方式进行宣传;或者依托第三方公司进行销售,如财富中介机构、小额担保公司、理财机构等等,将基金的销售转让给第三方机构以逃避监管、避免承担法律责任。又或者让投资人以代持的方式投入资金,人为控制投资人的数量,但实际投资人众多。再如,在信息披露方面,私募基金对此没有做严格的要求。这是对基金管理人自身职业道德的极大考验,也给了犯罪人可乘之机。从相关案例来看,基金管理人并没有做到“专款专用”,没有按照合同约定运作基金财产,而是将基金财产挪作他用。诸如此类的违法违规行为可以几年都不被发觉,这样低成本的犯罪使私募基金成为非法集资人最常选择的领域。同时,由于私募基金的投资风险大,《私募办法》第15条明确规定禁止向投资者做出保本付息承诺。但是在实践中,为了获取投资人的信任,迎合投资人期望稳妥获利的投资心理,增强投资人的投资决心,从而达到更快募集资金的目的。基金管理人往往不在合同中进行明确规定,而是采用“刚性兑付”的方式进行隐形的承诺回报利益,这已经成为业内的潜规则和通行做法。这样承诺高息回报的行为扰乱了金融管理秩序,涉嫌非法吸收公众存款。总之,私募基金的神秘性使得其与非法集资犯罪的界限模糊,需要对此进行进一步研究和确定。最后,私募基金在我国的发展不够完善,加之其神秘性的特点,造成行业从业人员和投资者都不够成熟。虽然中基协在2016年发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》中,对私募基金管理人的高管人员提出了取得基金从业资格的要求。但是其中所规定的要求并不高,这也使得私募基金从业人员整体素质不是很高。再加上我国私募基金的起步较晚,从业人员的行业经验不足。对社会大众来说,私募基金更是一个高深莫测的行业,投资人只看得到高额的利润,对其中的风险和运作机制都不够了解。这样的投资者也许有足够的资金进行投资,但是如果缺乏对行业基本的了解,更容易跌入基金管理人设计的陷阱中去,助长了私募行业肆无忌惮地游走在法律边缘的不良风气。
我国私募基金涉非法吸收公众存款罪?原因为何?
作者:缘源说法 来源: 头条号 66106/14
司法实践中私募基金案件涉及到的罪名主要是集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。我国私募基金虽然发展迅速,但是由于起步较晚,相关的监管机制没有跟上,行业的发展尚不健全。以私募证券投资基金为例,欧美国家的私募证券投资基金通常以对冲基金的形式存在,美国
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