前 言

私募基金是资本市场的重要组成部分，对构建完善的资本市场体系、合理配置社会资源、支持实体经济发展有着积极意义。近年来，我国私募基金行业发展迅速，市场规模高速增长，为推动企业创新、经济结构调整和产业升级发挥了重要作用。私募基金正逐步比肩公募基金，成为我国资本市场的重要参与成员。

伴随着私募基金行业的快速发展，涉私募基金刑事案件持续呈高发态势，非法集资、合同诈骗、职务侵占等大案要案频发，其中涉私募基金非法集资刑事案件占比高达七成以上，诱发了一系列的金融风险，司法机关对涉私募基金非法集资犯罪的规制和打击力度也在逐年加大。该类犯罪具有一定的金融属性，专业化程度高，往往刑民交织，具有涉案金额大、参与人员多、电子证据繁杂、资金去向难以查清、主观故意认定困难、办案机关维稳压力大等特点，在事实认定、法律适用等方面争议较大，给该类案件的刑事辩护工作带来较大的挑战。

笔者曾长期在司法机关工作，现转型专业刑辩律师，本文结合多年的司法办案经验和相关案例，对涉私募基金非法集资犯罪案件有效辩护策略进行探讨，因字数原因，分上、下两篇，本篇重点关注事实认定辩护策略。

私募基金管理人——是否登记

私募基金管理人是基金产品的募集者和管理者，其主要职责是按照基金合同的约定，负责基金资产的投资运作，在有效控制投资风险的基础上为投资者争取最大的收益。公开募集基金的管理人有严格的准入限制，而非公开募集基金的基金管理人的准入比较宽松。目前，我国对私募基金管理人实行登记制，即只需向中国证券投资基金业协会登记，无需中国证监会行政审批。中国证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条规定设立私募基金管理机构不设行政审批，第七条规定各类私募基金管理人向基金业协会申请登记时需要提交的材料，基金业协会应当在登记材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告的方式，为私募基金管理人办结登记手续。

涉私募基金非法集资刑事案件中，私募基金管理人是否登记，影响资金募集“非法性”的认定。关于非法集资犯罪“非法性”的认定依据，两高一部2019年制定实施的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

因此，涉私募基金非法集资犯罪“非法性”的判断依据，可以参考中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定。在涉私募基金非法集资刑事案件办理中，辩护人应首先审查涉案私募基金管理人是否按照证监会的规定进行了登记，如果涉案私募基金管理人没有按照中国证监会的规定予以登记，则其募集资金的“非法性”就比较容易认定，也给后期的辩护增加了难度。如果已经进行了登记，就为之后的辩护取得了比较良好的基础。当然，由于私募基金管理人登记并非强制性的行政许可事项，不能以此作为判断资金募集是否具有“非法性”的唯一依据，而要依据资金募集环节是否具有“公开性”、“利诱性”、“不特定性”等因素综合判断。

▶▶ 案例1:（2019）辽0411刑初206号 邵某等涉嫌非法吸收公众存款案

深圳厚水基金管理有限公司成立于2014年12月9日，被告人邵某系公司总经理，公司于2015年1月22日登记为私募投资基金管理人。2015年7月至2018年11月期间，深圳厚水基金管理有限公司抚顺分公司以深圳厚水基金管理有限公司的名义，通过业务员对外公开宣传等方式，向社会不特定群众销售其理财产品，承诺固定收益，以不具备吸收存款资质的抚顺铂辉投资信息咨询有限公司等的名义与投资人签订投资协议；或违反私募投资基金法律规定，以深圳厚水基金管理有限公司的名义与投资人签订投资协议，致使大量缺乏金融投资常识的普通群众产生错误认识，购买其公司理财产品。

法院经审理认为，深圳厚水基金管理有限公司虽然登记为私募投资基金管理人，但协议约定了10%-15%收益率，并承诺保本，邵某可以随意支取投资款等行为，均已违反《私募投资基金监督管理暂行办法》有关规定，故邵某以深圳厚水基金管理有限公司名义吸收程某等人投资款的行为不具有合法性。

私募基金——是否备案

对私募基金而言，组织形式决定了投资者的权利、义务、决策程序、税收等，直接影响投资者的收益。根据组织形式不同，私募基金可以分为公司型基金、合伙型基金和信托（契约）型基金。不同组织形式的基金设立后，需按照规定要求完成基金备案的相关程序。《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送基金的投资方向、基金合同、公司章程、合伙协议、委托管理协议等基本信息，基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告的方式，为私募基金办结备案手续。

依据两高一部2019年制定实施的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》可以成为认定私募基金资金募集是否具有“非法性”的依据。因此，在办理涉私募基金非法集资案件时，辩护人应审查涉案基金是否履行备案程序，如果涉案基金未进行备案，则资金募集的“非法性”就较为容易进行认定；如果涉案基金已进行备案，就为资金募集不具有“非法性”打下了良好的基础。当然，由于私募基金备案不是强制性的行政许可，即使进行了备案，也并不必然得出资金募集合法的结论，应考虑资金募集是否具有“公开性”、“利诱性”、“不特定性”等因素进行综合判断。

▶▶ 案例2:（2020）鄂0502刑初159号 杨某某涉嫌非法吸收公众存款案

2014年11月10日，被告人杨某某根据中汽零基金公司授权，在宜昌市注册成立中汽零基金公司宜昌分公司并担任负责人。2015年初至2017年，宜昌分公司在杨某某的组织、领导下，采取召开产品推介会、发送宣传单等手段，以形式上为不具有募集基金的真实内容的私募基金募集资金，实际却是定期还本、月付高额利息的方式，向不特定投资人宣传推介，吸收资金共计2379.70万元。中汽零基金公司于2015年7月16日在中国证券投资基金业协会登记为股权类基金管理人，因无具体的产品，该项登记于2016年11月1日被公告注销。法院经审理认为，被告人杨某某非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

募集对象——是否为合格投资者

私募基金的投资者，是基金的出资人和基金资产的所有者，按其所持有的基金份额享受收益并承担风险。由于监管机构对私募基金的监管力度较小，私募基金在募集对象选择上确立了一项重要制度—合格投资者制度，要求私募基金管理人只能向法律法规认可的、符合一定标准的投资者募集资本，其目的是将风险不同的金融产品提供给具有相应风险识别和承受能力的投资者。合格投资者制度有两方面的要求，一是投资者人数的限制，二是投资者资格的限制。

关于投资者数量，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。因此，有限合伙型基金与有限公司型基金投资者数量不得超过50人，股份公司型基金与契约型基金投资者数量不得超过200人。

限制投资者人数的目的在于防止非公开募集基金丧失其私募特征而转变为实质上的公募基金。需要特别指出的是，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条规定，非公司型基金投资者数量确定实行穿透审查原则，即以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。在办理涉私募基金非法集资案件中，辩护人应注重审查投资者人数，如果投资者人数未超过法律规定的上限，辩护人可以提出非法集资行为不符合“社会性”特征的意见，进而达到出罪的目的。

关于投资者的资格限制，《证券投资基金法》规定合格投资者是指“达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人”。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条规定私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：(一)净资产不低于 1000 万元的单位; (二)金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于 50 万元的个人。第十三条规定了可视为合格投资者的单位和人员。非法集资“社会性”特征的体现就是资金募集对象的不特定性，如果私募基金针对特定的、符合条件的单位和个人募集资金，人数也没有超出相关法律的限制，则辩护人可以提出募集资金行为不符合非法集资犯罪“社会性”特征，进而达到出罪的目的。

辩护人要特别注重对证明投资人资格的证据的审查质证，有明确线索证明投资人符合法定条件而司法机关没有调取相关证据的，辩护人可以申请司法机关依法调取，以准确界定投资者是否符合规定的资格条件。

▶▶ 案例3：(2019)京0105刑初2544号 李某等涉嫌非法吸收公众存款案

2015年至2018年，被告人李某等人伙同他人在北京市朝阳区远洋国际中心E座17层的坤融财富投资管理有限公司等地，采用公开宣传的方式，以投资公司的项目可以获高额返利为名，非法吸收石某等10余人的存款共计人民币4000余万元。法院经审理认为，在案投资人的证言、报案材料、被告人王某的供述等能够证明李某等人公开向不特定公众募集资金；源地兴惠社区商业股权投资基金虽有私募基金备案，但该基金的发行已经面向不特定公众，公开募集，不具有合法性。被告人李某等人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。

宣传推介——是否公开宣传

私募基金的资金募集方式只能是非公开的方式，即通过设置特定对象确定程序的渠道进行非公开推介基金产品，任何公开募集资金的行为都是严重违规违法行为，是非法集资犯罪“公开性”特征的直接表现。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、 互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、 手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。如果私募基金管理人及其管理人员在资金募集阶段有上述行为，会被直接认定为符合非法集资犯罪“公开性”特征。

辩护人审查资金募集的宣传方式是否符合“公开性”特征，应结合募集对象是否特定进行判断。一般情况下，报刊、电台、电视、互联网、海报、户外广告的宣传方式，由于受众的不可控性，可直接被认定为公开宣传方式。但是讲座、报告会、分析会、电话、短信和电子邮件等通信媒介的宣传方式，如果私募基金管理人设置了特定对象确定程序，将受众限定在合格投资者范围之内，就不能被认定为“公开宣传”。辩护人在审查案件时，应特别注重这一点，通过对“公开宣传”的否定，达到出罪辩护的目的。

资金募集禁止公开宣传针对的对象是特定的私募产品，基金募集机构可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管团队以及由协会公示的已备案基金的基本信息。因此，辩护人一定要注意审查私募基金公开宣传的内容是什么，如果公开宣传的内容是上述内容，辩护人可以直接提出募集资金行为不符合非法集资犯罪“公开性”特征的辩护意见，实现出罪辩护的目的。

▶▶ 案例4：(2020)沪0113刑初2124号 徐某等涉嫌非法吸收公众存款案

2015年12月至2018年6月间，被告人苗某某、徐某、冷某某、成某、贾某某等人先后担任上海XX有限公司（以下简称XX公司）理财师期间，伙同他人通过老客户转新客户、官网宣传完美兑付等公开宣传方式，向社会不特定公众销售债权类、私募基金类理财产品，并以流动性支持函等向集资参与人变相承诺保本付息。法院经审理认为，被告人成某、贾某某、徐某、苗某某、冷某某作为XX公司其他直接责任人员，伙同他人向社会不特定公众非法吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。

投资回报——是否承诺稳定收益

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年3月1日，以下简称《非法集资解释》）第一条第三项规定了非法吸收公众存款的“利诱性”特征，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，也就是承诺保本保收益。私募基金是一种重要的资产配置，投资私募基金具有极强的专业性，风险高、收益大。“合格投资者制度”是私募基金的核心制度，其首要原则就是要求投资者具有一定的风险识别能力和风险承担能力。私募基金管理人、销售机构及其从业人员募集资金过程中，要履行风险揭示义务，让投资者全面知悉风险且自愿承担投资风险，不得向投资者直接或者间接承诺保本、保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或承诺最低收益等情形。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条明确规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。我们把《非法集资解释》第一条第三项和《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定进行对比，会发现非法集资犯罪要求的“利诱性”仅指承诺保本保收益，私募基金资金募集环节的“利诱性”指承诺保本或者承诺收益。后者的利诱行为范围更为广泛，单纯的承诺保证本金在资金募集中也是被禁止的。因此，如果募集资金中仅保证本金不受损失，没有承诺收益，辩护人可以提出此行为仅是行政违规，不符合非法集资犯罪“利诱性”特征的辩护意见。

对司法实践中容易触发“利诱性”特征行为的认定，辩护人应进行“穿透式”辩护，重点考察该行为是否承诺或者变相承诺投资收益，是否违背“利益共享、风险共担、风险与收益相匹配”的基本原则，从实质上进行判断。

（一）分红行为辩护。应审查分红资金的来源，如果来源于基金的投资收益，辩护人可以提出不符合非法集资“利诱性”特征的辩护意见；如果分红来源于募集资金本身，司法实践中被认定为符合“利诱性”特征的可能性就较大。

（二）第三方提供担保等增信措施行为辩护。辩护人应重点从法律法规并不禁止第三方增信以及增信措施的真实性、合法性、有效性进行辩护，进而否定第三方增信措施为承诺投资收益的变通手段。

（三）溢价回购、对赌协议性质辩护。私募基金是一种投资方式，以“利益共享、风险共担、风险与收益相匹配”为基本原则。有保底保收益性质的溢价回购、对赌协议约定并不符合私募基金的投资本质，也不符合私募基金监管规则，很容易被判定为符合非法集资犯罪中的“利诱性”特征。辩护人应重点审查基金合同、认购协议以及其他相关文件中溢价回购、对赌协议条款的主体以及触发条件，如果溢价回购和对赌协议的主体不是投资人和私募基金管理人、实控人及其关联方，则不受监管规定的制约，辩护人可以提出此类溢价回购、对赌协议约定不符合非法集资“利诱性”特征的辩护意见；

如果溢价回购和对赌协议的主体是投资人和私募基金管理人、实控人及其关联方，辩护人可以从溢价回购、对赌协议条件成就的或然性角度，提出此类溢价回购、对赌协议约定不是直接的、肯定的、必然的承诺保本保收益形式，不符合非法集资犯罪“利诱性”特征的辩护意见。

▶▶ 案例5：(2020)鄂0105刑初332号 刘某涉嫌非法吸收公众存款案

被告人刘某在担任玖汇生活汉阳分公司负责人期间，在汉阳片区销售湖北远达财富公司发行的私募基金产品和光彩玖玖（武汉）互联网科技有限公司“投呗”线上金融产品、线下债权等理财产品，明知私募基金不得公开发行、不得承诺预期收益等禁止性规则的情况下，采取举办周年庆、客户答谢日等活动形式，向社会公众公开宣传湖北远达财富公司发行的私募基金产品和光彩玖玖（武汉）互联网科技有限公司“投呗”线上金融产品、线下债权等理财产品，并以承诺返还高息为诱饵，吸收陈某星、何某玉等多人投资款。法院经审理认为，被告人刘某等非法向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。

资金流向—是否主要用于约定用途

涉私募基金非法集资案件中，通常有海量的第三方支付数据、银行交易数据等电子证据，证实涉案资金流向。对募集资金流向的充分审查和有效质证，是辩护人实现出罪辩护和罪轻辩护的重要路径。

（一）出罪辩护。《非法集资解释》第六条第二款规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。因此，如果辩护人能通过对资金流向的审查，确定私募基金管理人将募集的资金主要用于基金合同约定用途，并且在提起公诉前清退所吸收资金的，辩护人可以据此要求司法机关对涉案单位或被告人撤销案件、不起诉或者免予刑事处罚。

（二）罪轻辩护。资金流向是反映私募基金管理人及其高级管理人员在主观上对募集资金是否具有非法占有目的的重要证据。《非法集资解释》第七条明确列举了可以认定为“以非法占有为目的”的八种情形，一旦私募基金管理人及其高级管理人员的行为被司法机关认定符合上述八种情形之一，则涉嫌的罪名就会从非法吸收公众存款罪转化为集资诈骗罪，相关涉案人员将会面临最高为无期徒刑的严厉处罚。在这类案件的审查中，辩护人可以提出三个层次的辩护观点，实现罪轻辩护的目的。

一是通过审查资金流向，如能确定涉案资金大部分用于约定的用途，投资标的客观真实，或者虽没有用于约定用途，但是投向了正常、合法的投资领域，没有用于高风险投资，则相关涉案人员主观上不具有非法占有募集资金的目的，可以提出不构成集资诈骗罪，可能成立非法吸收公众存款罪或者挪用资金罪的辩护意见；

二是通过审查资金流向，如能确定部分涉案资金用于基金合同约定的用途，或者虽没有用于约定用途，但是投向了正常、合法的投资领域，没有用于高风险投资，则相关涉案人员对该部分涉案资金不具有非法占有的目的，可以提出对该部分涉案资金不构成集资诈骗罪，可能成立非法吸收公众存款罪或者挪用资金罪的辩护意见；

三是审查不同层级人员在非法集资中的地位、作用，对于一些层级较低，不了解募集资金真实去向、投资标真实情况的涉案人员，辩护人可以提出该类人员不构成集资诈骗罪，涉嫌非法吸收公众存款罪的辩护意见。

▶▶ 案例6：(2017)晋01刑初41号 桂某某等涉嫌集资诈骗案

2011年9月至2015年4月，被告人桂某某等违反《证券投资基金法》、《私募基金监督管理暂行办法》等法律法规，以新晋商基金公司名义开展私募基金业务，在未对合格投资者进行了解、甄别的情况下，通过口口相传、随机发放宣传资料等方式，向投资者承诺12%的年利率并保证还本付息，共计募集基金7.099708亿元。在基金募集及使用过程中，被告人桂某某违规将应当提供给项目企业的部分基金截留，且擅自改变基金用途，将从项目企业截留的基金及其他基金用于对外放贷、投资等活动，并从中谋取个人利益。由于被告人桂某某等违规募集、使用基金，导致新晋商基金公司出现严重兑付风险。

在此情况下，被告人桂某某等不履行向投资者风险信息告知、停止募集基金等义务，采取“募新还旧”的方式向投资者还本付息，致使基金兑付风险不断扩大。截止目前，尚未兑付基金3.25240104亿元，涉及投资者794人，共有608名投资者报案，损失金额2.06918835亿元。法院经审理认为，被告人桂某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元。

集资数额——是否准确

从案例检索情况可知，近年来涉私募基金非法集资犯罪的涉案金额逐年上升，且由于该类案件涉及投资人众多，往往有海量的银行数据及第三方支付数据、会计账簿、资金收付凭证需要审查。虽然非法集资案件基本都由专业人员对集资数额作出审计，出具专门的司法审计报告，但司法审计报告结论客观与否取决于侦查机关调取的银行数据及第三方支付数据是否全面，且不能解决犯罪嫌疑人本人及其亲友投入资金是否应当扣除、同一笔资金反复投资是否累计计算、已支付利息如何扣除、非法吸收公众存款和集资诈骗金额如何准确界定等个性问题，需要司法办案人员根据案件情况予以手动调整。在这一过程中，很有可能会出现对犯罪嫌疑人参与集资数额认定错误的情况。由于集资数额直接关系到犯罪嫌疑人的量刑，辩护人在办理非法集资案件时，应高度重视对集资数额的审查与质证。

（一）审查确定非法吸收公众存款案件中案发前后已经归还的数额。虽然非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，但是行为人在案发前后积极归还部分资金，减少损害结果发生的，辩护人可以提出从轻或者减轻处罚的量刑建议。

（二）审查确定集资诈骗案件中案发前已归还的数额以及已支付的利息。《非法集资解释》第八条规定集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除，行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。如果存在上述情况，辩护人可以提出对已归还资金和已支付利息予以扣减的辩护意见。

（三）审查确定从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的金额。依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条规定，辩护人可以提出将犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额剔除出吸收金额的辩护意见。

（四）审查是否存在记录在犯罪嫌疑人名下但其未实际参与吸收且未从中收取好处的资金。经审查如果存在，依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条规定，辩护人可以提出将该部分资金剔除出犯罪嫌疑人吸收金额的辩护意见。

（五）审查确定是否存在同一笔资金收回本金后重复投资的情况。两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款规定：集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,可以作为量刑情节酌情考虑。但是，如果集资参与人在投资到期后，其应得的本金和利息并没有脱离犯罪嫌疑人的资金池，仅仅是在会计账簿或者借款凭证上重新登记，辩护人可以提出该笔资金的本金不应重复计算的辩护意见。

▶▶ 案例7：(2019)吉0104刑初562号 任某某涉嫌非法吸收公众存款案

2016年8月29日至2017年8月，被告人任某某担任深圳同盈公司长春分公司负责人。在其任职期间，违反国家有关私募基金的规定，组织所属业务员，向社会不特定人群宣传并募集基金，并允诺投资人可以得到年化率为14%-24%不等的收益，共吸收公众存款154万元，获取佣金提成11.6万元。法院经审理认为，公诉机关指控的关于被告人任某某非法吸收公众存款金额为699万元，经查在被告人任某某任职期间，深圳同盈公司因无法返还被告人任职前部分投资人的投资款，深圳同盈公司要求被告人与该部分投资人签订补充投资协议，金额为545万元，该部分投资款并未实际返还给投资人，并非被告人任职期间吸收的存款，故被告人非法吸收公众存款金额应为154万元。

电子数据——取证过程是否合法

涉私募基金非法集资类案件中，由于涉案金额巨大，涉案集资参与人众多以及私募基金管理人名下可能同时有多支基金在运作，涉私募基金非法集资案件往往有海量的银行数据、第三方支付数据等电子数据。这些电子数据对准确认定集资数额以及资金流向至关重要。两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）对电子数据提取、固定确立了严格的程序要求和技术标准，确保体现出与案件的关联性和证据的完整性。如果电子数据的收集、提取等过程违法，电子数据的真实性、完整性、同一性就很难被证明，有学者将此种情况称为“鉴真不能”。鉴真不能的证据当然不具有合法性、真实性，也不应当作为定案的依据。辩护人通常可以从四个方面对电子数据进行审查，并提出相应的辩护意见：

（一）审查电子数据的提取、收集主体是否合法。实践中，电子数据收集、提取主体可能不符合《电子数据规定》要求的标准，相关提取笔录也仅有一名侦查人员签字。该种电子数据属于瑕疵证据。如果侦查机关没有补正或者作出合理解释，辩护人可以提出取证程序不合法，相关的电子数据不能作为证据使用的辩护意见。

（二）审查采取打印、拍照或者录像等方式固定电子数据是否合法。司法实践中，侦查机关经常采用打印、拍照或者录像等方式固定电子数据，这种做法的合法性值得质疑。《电子数据规定》第八条、第九条规定只有既不能扣押原始存储介质，也不能直接提取电子数据的情况下才可以使用打印、拍照、录像的方法固定电子数据。如果侦查机关采用了打印、拍照或者录像等方式固定电子数据，又没有在提取笔录中作出合理解释，辩护人可以提出取证程序不合法，相关的电子数据不能作为证据使用的辩护意见。赖某明非法持有毒品一案，二审法院经审理认为：本案中，公安机关采取截屏打印方式对赖某明手机微信聊天内容等电子数据进行证据固定，其收集、提取方法不属于《电子数据规定》中的保护电子数据完整性的方法，也未制作笔录，由电子数据持有人签名或者盖章。

赖某明和董某含的手机，作为微信聊天记录的原始存储介质，能够扣押却未依法扣押、封存，对相关电子数据收集、提取不符合相关技术标准，原始存储介质及电子数据的备份未随案移送，未对相关活动进行录像，电子数据的收集、提取过程不能重现。赖云明手机微信聊天内容等截屏图片，依法不能作为本案定案证据。

（三）审查电子数据是否完整。对完整性校验值进行审查，是确保电子数据完整性的一种重要方式。完整性校验值，是指为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值。散列算法即hash算法，可以对电子文件、计算机程序、音视频、聊天记录等计算特征值，内容不同特征值也不同，即便电子文件中存在一个字母不相同，得出的特征值也可能千差万别。辩护人应注重对侦查机关进行电子数据提取时生成的完整性校验值的审查，可以使用同一种算法计算完整性校验值，将得到的结果再与侦查机关提供的值进行比对，以判断电子数据是否被篡改。如果不一致，辩护人可以提出电子数据的完整性、真实性存疑，相关电子数据不能作为证据使用的辩护意见。

（四）审查电子数据的来源是否合法。电子数据一般存储于u盘、硬盘等存储介质中，侦查机关在对原始存储介质进行扣押、封存时应制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。实践中，U盘、硬盘、服务器等存储设备在外观上容易混淆，侦查机关移送的存储设备可能不是原始扣押、封存的存储设备。辩护人应注重审查扣押、封存笔录中显示的存储设备的编号、型号等特征，与移送的存储设备是否一致，如果不一致，辩护人可以提出电子数据来源不合法，相关电子数据不能作为证据使用的辩护意见。

主观目的——是否非法占有集资款项

涉私募基金非法集资犯罪涉嫌的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，二者的主要区别在于行为人在主观上对吸收的资金是否具有非法占有的目的。非法占有目的的论证在实践中是一个很复杂的问题。一般情况下，几乎没有被告人主动供述自己就是为了非法占有集资参与人的款项，都会辩解称集资的款项用于了正常的投资以及生产经营，无法清退集资款主要是由于客观上经营出现了问题，并不是主观上不想清退集资款。

从我们检索的近五年涉私募基金非法集资案件判决来看，非法吸收公众存款案件有525件，集资诈骗案件有62件，集资诈骗的案件数量并不少。在上述案件中，有10起案件检方指控的罪名为集资诈骗罪，辩护律师提出被告人主观上非法占有目的证据不足的辩护观点后，被合议庭采纳，法院判决将定性变更为非法吸收公众存款罪，这些都是成功辩护的案例。但是值得注意的是，有8起案件检方指控的罪名为非法吸收公众存款罪，法院判决将定性变更为集资诈骗罪。鉴于两罪在量刑上差距巨大，辩护律师应对这种现象予以足够的重视。关于被告人主观上非法占有目的的认定，辩护律师可以从以下三个方面进行把握，以准确界定被告人行为性质，实现重罪到轻罪的辩护目的。

（一）从被告人的客观行为判断主观上是否具有非法占有的目的。2017年6月2日实施的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定了认定“非法占有目的”的五种情形，2022年3月1日实施的《非法集资解释》第七条规定了认定“非法占有目的”的八种情形。辩护人应注重发掘对被告人有利的证据，结合被告人的客观行为，与上述规定确定的可以认定非法占有目的情形进行比对，综合进行判断。

（二）区分共同犯罪不同被告人主观目的的不同。在共同犯罪或者单位犯罪中，被告人由于管理层级、获利模式、知情程度、参与深度等均不同，不同被告人的犯罪目的也不同。在集资诈骗犯罪案件中，辩护人应结合被告人的具体情况，作出不同的判断，对于参与程度不深、获利不多、级别较低的被告人，辩护人可以提出其主观上不具有非法占有目的的辩护意见，建议对该部分被告人认定为非法吸收公众存款罪。

（三）确定犯罪目的发生变化的时间节点。实践中，部分私募基金管理人在不同的阶段犯罪目的并不相同，初始阶段仅有吸收公众存款的故意，后来由于经营问题无法归还集资款后，明知没有归还能力，依然继续吸收公众存款，这一时间节点之后的行为符合《非法集资解释》、《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定的认定“非法占有目的”情形的，就应当认定为集资诈骗罪。这一时间节点之前的行为，辩护人可以提出构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。

▶▶ 案例8：(2017)湘1202刑初521号被告人周某某等涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款案

检察机关指控，2016年7月，被告人周某某、曾某、张某某、杨某某经预谋以虚构投资养老产业向社会公开集资。四被告人通过聘用的业务员虚构投资建设养老公寓，以每月1．5％至2％的高额利息为诱饵公开向社会公众吸收资金，且约定被告人周某某提成集资款的52％，被告人张某某、杨某某各提成集资款的7％，被告人曾某提成集资款的0．5％，其余款项作为下属业务员的提成及回扣返还给被集资人的方法骗取他人财物。检察机关认为四被告人均构成集资诈骗罪。

法院经审理认为，被告人周某某为骗取被害人相信公司的实力，采取虚假宣传及支付高额利率的方式，以公司名义吸收集资款。集资款除用于开支外全部进入被告人周某某个人账户，并由其支配，所用于经营活动的开支与筹集款资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还。被告人周某某的行为已构成集资诈骗罪。被告人杨某某、张某某、曾某虽作为怀化冠威公司的管理人员，但向公众进行集资宣传所依据的虚假资料并非三被告人编撰，而是由被告人周某某提供公司相关信息，并依照周的决策进行宣传，三被告人对于集资款的使用及用途均无决定权。

综上，认定三被告人主观上具有明知他人集资诈骗而予以协助的故意，事实不清，证据不足，但三被告人明知怀化冠威公司没有吸收公众存款的资格，用高额利率为诱饵，向社会公开宣传，向社会公众非法吸收存款，数额巨大，严重扰乱国家金融秩序，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。

作者：北京周泰律师事务所合伙人 薛永奎