作者：聂成涛律师 金融维权专家

这几年以来，私募基金的案件都比较多，最高人民检察院发布了第44批指导案例，其中涉及到私募基金非吸和集资诈骗的情况，笔者结合此案，还有自己的维权经验，对这类案件做一个简单分析，希望对投资者有用。

一、媒体报道的案件情况

被告人张业强，男，国盈资产管理有限公司、国盈投资基金管理（北京）有限公司等7家国盈系公司实际控制人。被告人白中杰，男，国盈系公司实际控制人。被告人鹿梅，女，自2016年8月起任国盈系公司财务负责人。2012年7月至2018年间，被告人张业强、白中杰相继成立国盈系公司，其实际控制的国盈投资基金管理（北京）有限公司、中兴联合投资有限公司、国盈资产管理有限公司在中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）先后取得私募股权、创业投资基金管理人、私募证券投资基金管理人资格（以下均简称“私募基金管理人”）。2014年10月至2018年8月间，张业强、白中杰将其投资并实际控制的公司的经营项目作为发行私募基金的投资标的，并在南京等多地设立分公司，采取电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式公开虚假宣传，夸大项目公司经营规模和投资价值，骗取投资人信任，允许不适格投资者以“拼单”“代持”等方式购买私募基金，与投资人订立私募基金份额回购合同，承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。鹿梅自2016年8月起负责国盈系公司“资金池”及其投资项目公司之间的资金调度、划拨以及私募基金本金、收益的兑付。张业强、白中杰控制国盈系公司通过上述方式先后发行销售133只私募基金，非法公开募集资金人民币76.81亿余元。张业强、白中杰指定部分公司账户作为国盈系公司“资金池”账户，将绝大部分募集资金从项目公司划转至“资金池”账户进行统一控制、支配。上述集资款中，以募新还旧方式兑付已发行私募基金本金及收益49.76亿余元，用于股权、股票投资3.2亿余元，用于“溢价收购”项目公司股权2.3亿余元，用于支付员工薪酬佣金、国盈系公司运营费用、归还国盈系公司及项目公司欠款等17.03亿余元，用于挥霍及支付张业强个人欠款等4.52亿余元。张业强所投资的项目公司绝大部分长期处于亏损状态，国盈系公司主要依靠募新还旧维持运转。案发时，集资参与人本金损失共计28.53亿余元。

二、此案中私募基金运作的违规之处

根据案件中情况，我们可以知道，此私募基金主要有以下违规之处：

1、公开虚假宣传。私募基金是不允许公开宣传的，但本案中，他们却采取电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式公开宣传，而且是虚假宣传，那就更有问题了。私募，很明显是不允许公开宣传的，更不允许虚假宣传，这分明就是欺诈或诈骗了。

2、夸大项目公司经营规划和投资价值。这都是基金产品的销售人员在对外销售时做的扩大宣传，也或者说是虚假宣传。因为他们的项目公司根本没有这么大的规模和价值，销售人员之所以这样说，只是为了吸引投资者的投资而已，也就是吸收资金，至于投资者的钱能不能还回去，则不在他们的考虑范围之内。所以为了吸引资金，销售人员肯定是做了夸大，从而取得投资者的信任，也就是说为了吸引资金他们销售人员用了各种方法，甚至是采用了违法违规的方法，对这种行为，必须严惩。

3、采用“拼单”、“代持”等方式吸引不适格投资者。私募基金的投资者，起投点都是100万起，但有些基金销售人员为了让那些达不到100万的投资者也可以投资，他们就想了办法，即拼单、代持，也就是说，让几个人凑足100万，用一个人的名字去投资，其他人被代持。这种做法规避了合格投资者的限制条件，这明显也是违规的。这种违规做法，在很多私募基金中都存在。

4、形成资金池。基金产品吸收资金之后，形成了资金池，并没有分别投入某个具体项目，而进入项目之后，又返回到了资金池，那些所谓的项目可能都是假的项目，所以可能涉及到集资诈骗的问题。

5、投资项目不存在。这就是所谓的假标的问题，项目不存在，吸引的资金也不会真正的投入项目，导致基金本质上就是借新还旧，不可能有造血能力，资金链迟早会断裂的。

6、对外投资非常随意。花的毕竟不是自己的钱，都是别人的钱，所以不知道心疼钱。对外投资的时候，根本不进行尽职调查，对一些项目随意选择，根本不考虑项目的真实盈利能力，这种情况下，就可以认定具有非法占有为目的，也就是有诈骗的嫌疑。

7、自融自担的问题。为了取得投资者的信任，可能会和其他公司签署回购协议或担保协议，这是变相非法集资，这些回购协议或担保协议中的回购公司或担保公司，基本都是私募基金的关联公司，所以只要私募基金一出事，这些回购公司或担保公司也没能力回购或担保。最终导致投资者的本金无法收回。

8、部分资金用于老板的私人消费。这些资金吸收来之后，没有用于项目，部分用于老板的私人消费，这明显就是以非法占有为目的，不打算还这笔钱，因此涉嫌构成集资诈骗罪。

三、投资者如何识别私募基金的违规之处

对于这些违规之处，普通的投资者，如果不具有一定的专业知识，你是无法知道其违规之处的，很多投资者只听信了销售人员的夸大宣传或虚假宣传，只是听他说了，没有真正的看到东西，就把资金投出去了，这种情况下，风险就很大，就容易导致资金无法收回。

因此，我建议，投资者在对外投资时，不管是投资私募基金还是其他产品，一定要认真审核相关项目的真实性，要看到项目真实存在，并且与此基金产品有关，否则，你投资的项目很有可能是假项目。而且一定要比其提供的资料中看到这个项目是不是真的存在，是不是此基金投资的。如果看不到这些真实的资料，建议不要对外投资。

对外投资的时候，一定要小心，把钱变成纸很容易，但是把纸变成钱很难的。真金白银的投出去，收回来一堆纸合同，有什么用呢？合同签的如何，自己也看不懂，等出事的时候再看合同，才知道合同里一堆坑，真是没办法。

四、投资者如何维权

根据笔者自己的维权经验，谈一下这类案件的维权，主要有以下几种方法：

1、有限合伙人联合起来自行维权。私募基金吸引的投资者人数可能非常多，会涉及到几百人，通常也会分散在各地，金额也非常大，几亿、几十亿的都有。这些有限合伙人能否团结起来就成了问题。中国人都有一个劣根性，人数越多越不容易团结，而且每个人心里都有自己的小算盘，只顾着想办法把自己的投资款收回，而不考虑大局，这样以来，就非常容易被瓦解，加之本身就不容易团结，那么有限合伙人如何联合就成了问题。

笔者建议，第一，有限合伙人应当召开一次全体合伙人大会，选举自己的代表，以形成维权小组，由他们代表全体有限合伙人来行使自己的权利。这个过程，需要全体有限合伙人提交一份授权委托书，并签署相关的协议，以保证授权的合法有效。

第二，以大局为重，不要只顾及个人私利。在这个时候，全体合伙人应当联合，而不是为了自己的私利，进行内斗。这样不利于团结，更不利于追回投资款。

第三，维权小组应当全盘接管普通合伙人的所有权利，积极与各项目方进行沟通，同时，查清基金公司的所有资金、资产状况，并进行分类管理，确定哪些为优质资产。针对优质资产，要重点处理。

第四，积极与项目方协商，争取达成还款计划。若有还款计划，双方切实按照此计划履行即可，若一方不履行的，则可以此计划为依据，向法院起诉解决。如果达不成还款计划，那么看看是否能够将债转股，即将债权转为股权，维权小组直接进驻项目方，成为项目方的股东，要求行使股东权利，维权股东利益。当然，这种做法还要看基金公司与项目方之间的合同是如何约定的。不管哪种做法，都是要有相关的合同依据或法律依据。

第五，维权小组对追回的财产协商如何分配。若没有全额追回，或短期内无法全部追回的，那么对追回部分款项，维权小组可以按投资比例来确定如何分配。

2、有限合伙人与基金相关负责人重新达成还款协议，或者重新要求其提供相应财产进行担保。一般情况下，基金公司的相关款项被负责人进行了挪用，或者是由负责人以个人名义挪用了基金公司的钱，以个人的名义对外投资，或者进行了个人消费。在这种情况下，基金公司负责人的个人财产都应当是基金公司的财产，因此有限合伙人有权要求其将个人名下的相关财产来进行担保，或者拍卖，以偿还有限合伙人的投资款。只要有了相关的还款协议或担保协议，那么若其不履行的，那么有限合伙人可以向法院起诉，来维护自身权益。

3、投资者如何诉讼维权。

由于有限合伙人是不能管理基金公司的相关的财产，不能代表基金公司来处理相关事务，那么在普通合伙人不履行自己的义务，或者说侵犯了有限合伙人的合法权益，有限合伙人该如何维权呢？针对此问题，本文结合现行的法律法规做一定的探讨与分析。这里其实是涉及到有限合伙人的派生诉讼问题，即有限合伙人代位求偿的问题。

《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条规定，“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。”

依据此条第二款第六项规定，在有限合伙企业中的利益受到侵害时，有限合伙人向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼。即有限合伙人可以将普通合伙人作为被告提起诉讼，要求赔偿相关损失。但是基金公司在出现问题或跑路后，普通合伙人基本就是一个空架子，并没有多少自己的财产，有的甚至是空手套白狼，那么自己本身就是一空壳。因此依据此条规定起诉意义不大。

依据此条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。即若普通合伙人不行使权利，不积极维护基金公司的利益时，有限合伙人可以自己的名义提起诉讼。这个诉讼如何提起？以谁为被告？诉讼请求是多少？仅仅是以自己的投资款为限作为诉讼请求，还是以基金公司的全部投资款？这虽然没有明确规定，但是我们可以理解为，有限合伙人可以自己名义起诉相关的项目方，要求他们积极偿还投资款或返还盈利。但这种做法有限合伙人必须是为了合伙企业的利益，因此，追回的相关投资款，也是合伙企业的财产。也就是说，有限合伙自己出资打官司追回的相关款项，也是合伙企业即基金公司的钱，并不是自己的钱，并不能由自己所有。那么自己能否对这些款项优先受偿呢？这也没有相关的法律规定。为了避免对法条有不同的理解，建议，有限合伙人联合起来，一起起诉项目方，来偿还相关的投资款。这样不容易引起争议，也容易拿到一个胜诉判决。但是想让所有的有限合伙人联合起来打官司，难度太大，毕竟想通过打官司拿回投资款的是少数，多数还是希望不打官司就能拿回自己的投资款。