作者：聂成涛律师 金融维权专家

《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《监督管理条例》）已经2023年6月16日国务院第8次常务会议通过，现予公布，自2023年9月1日起施行。笔者结合自己的实际经验，发表一下对此《监督管理条例》的理解与学习。

一、私募基金的主要违规之处有哪些

1、公开虚假宣传。私募基金是不允许公开宣传的，但实践中，他们却采取电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式公开宣传，而且是虚假宣传，那就更有问题了。私募，很明显是不允许公开宣传的，更不允许虚假宣传，这分明就是欺诈或诈骗了。

2、夸大项目公司经营规划和投资价值。这都是基金产品的销售人员在对外销售时做的扩大宣传，也或者说是虚假宣传。因为他们的项目公司根本没有这么大的规模和价值，销售人员之所以这样说，只是为了吸引投资者的投资而已，也就是吸收资金，至于投资者的钱能不能还回去，则不在他们的考虑范围之内。所以为了吸引资金，销售人员肯定是做了夸大，从而取得投资者的信任，也就是说为了吸引资金他们销售人员用了各种方法，甚至是采用了违法违规的方法，对这种行为，必须严惩。

3、采用“拼单”、“代持”等方式吸引不适格投资者。私募基金的投资者，起投点都是100万起，但有些基金销售人员为了让那些达不到100万的投资者也可以投资，他们就想了办法，即拼单、代持，也就是说，让几个人凑足100万，用一个人的名字去投资，其他人被代持。这种做法规避了合格投资者的限制条件，这明显也是违规的。这种违规做法，在很多私募基金中都存在。

4、形成资金池。基金产品吸收资金之后，形成了资金池，并没有分别投入某个具体项目，而进入项目之后，又返回到了资金池，那些所谓的项目可能都是假的项目，所以可能涉及到集资诈骗的问题。

5、投资项目不存在。这就是所谓的假标的问题，项目不存在，吸引的资金也不会真正的投入项目，导致基金本质上就是借新还旧，不可能有造血能力，资金链迟早会断裂的。

6、对外投资非常随意。花的毕竟不是自己的钱，都是别人的钱，所以不知道心疼钱。对外投资的时候，根本不进行尽职调查，对一些项目随意选择，根本不考虑项目的真实盈利能力，这种情况下，就可以认定具有非法占有为目的，也就是有诈骗的嫌疑。

7、自融自担的问题。为了取得投资者的信任，可能会和其他公司签署回购协议或担保协议，这是变相非法集资，这些回购协议或担保协议中的回购公司或担保公司，基本都是私募基金的关联公司，所以只要私募基金一出事，这些回购公司或担保公司也没能力回购或担保。最终导致投资者的本金无法收回。

8、部分资金用于老板的私人消费。这些资金吸收来之后，没有用于项目，部分用于老板的私人消费，这明显就是以非法占有为目的，不打算还这笔钱，因此涉嫌构成集资诈骗罪。

以上违规之处是最高人民检察院公布的第44批指导性案例中出现的情况。至于其他私募基金有没有这些违规之处，外人无从得知。出现兑付危机之后，投资者才会知道相关情况，没出事之前，投资者是无从得知的。

二、《监督管理条例》明确禁止以上违规

在《监督管理条例》出台之前，私募基金经常出现以上违规行为，由于之前没有明确的法律文件禁止以上行为，所以实践中很多基金都出现这种违规情况。此后有了明确的法律文件禁止以上违规行为的出现，具体的规定如下：

《监督管理条例》第十七条规定，私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。

第十八条规定，私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。

合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

第二十条规定，私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让；不得向为他人代持的投资者募集或者转让；不得通过报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；不得以私募基金托管人名义宣传推介；不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

第二十四条规定，私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。

私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。

三、私募基金管理人的禁止行为有哪些？

《监督管理条例》第二十六条规定，私募基金管理人应当遵循专业化管理原则，聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作。

私募基金管理人应当遵循投资者利益优先原则，建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范利益输送和利益冲突。

第二十七条规定，私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。

私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。

第二十八条规定，私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。

私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其有重大利害关系的其他主体进行交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投资者和私募基金托管人提供相关信息。

第三十条规定，私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员不得有下列行为：

（一）将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产；

（二）利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益；

（三）侵占、挪用私募基金财产；

（四）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动；

（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

四、私募基金管理人出现违规之后，投资者如何投诉举报？

一般情况下，投资者的本金和利息如果按时收到，那么投资者是不会发现私募基金管理人的违规之处的，通常是私募基金出现兑付危机之后，投资者开始维权，才会发现管理人的以上违规之处。发现违规之处后，投资者可以去监管部门进行投诉举报，监管部门收到举报之后，应该去查处。

《监督管理条例》第四十二条规定，国务院证券监督管理机构发现私募基金管理人违法违规，或者其内部治理结构和风险控制管理不符合规定的，应当责令限期改正；逾期未改正，或者行为严重危及该私募基金管理人的稳健运行、损害投资者合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施：

（一）责令暂停部分或者全部业务；

（二）责令更换董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表，或者限制其权利；

（三）责令负有责任的股东转让股权、负有责任的合伙人转让财产份额，限制负有责任的股东或者合伙人行使权利；

（四）责令私募基金管理人聘请或者指定第三方机构对私募基金财产进行审计，相关费用由私募基金管理人承担。

私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构除采取前款规定的措施外，还可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。

第四十三条规定，国务院证券监督管理机构应当将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库和全国信用信息共享平台。国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依法建立健全私募基金管理人以及有关责任主体失信联合惩戒制度。

国务院证券监督管理机构会同其他金融管理部门等国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府建立私募基金监督管理信息共享、统计数据报送和风险处置协作机制。处置风险过程中，有关地方人民政府应当采取有效措施维护社会稳定。

实践中，在投资者投诉举报之后，通常是违规已经发生，投资者的本金兑付出现问题，这个时候，已经晚了。如何才能事前事中进行监管呢？投资者如何在事前事中发现私募基金管理人的问题呢？这需要投资者的智慧了，也希望监管部门能够做到事前事中监管，只是事后监管，没什么太大意义。

所以，如果所有的投资者希望通过一部《监督管理条例》，就能让私募基金避免出现违规问题，也基本上是不可能的。如果只是事后才发现问题，才出现监管，这个时候，投资者的资金已经收不回来了，这种情况下，监管还有没有意义？对投资者而言，如何保证投资本金不受损失，还能有所盈利，这才是投资者关心的。至于其他的，对私募基金管理人是不是定罪量刑，是否追究刑事责任，并不是投资者关心的。

从这个角度而言，《监督管理条例》的公布，显然无法实现投资者关心的问题。因此，对私募基金的监督管理，还需要更多的实践管理智慧。