近年来，随着我国资本市场的不断成熟，私募基金已经从一个小众行业发展成为了我国资产管理行业的重要组成部分。截至2022年6月末，在中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人达2.4万家，管理基金数量约13万支，管理资产规模接近20万亿元，基金数量和管理规模均跃居世界前列。

国有公司作为我国市场经济中的一类重要主体，对私募基金领域的参与程度也在不断加深。通过参与私募基金投资，国有公司实现国有资产保值增值目标的同时，在助力产业转型升级、支持地方经济发展、支持国企混改等方面发挥了举足轻重的作用。然而，基于国有企业的特殊性质及国有资本在监管上的特殊规定，许多国有公司在参与私募基金投资过程中也遇到了诸多问题。

本文根据相关法律、法规的规定，结合为多个国有公司私募基金投资项目提供专项法律服务的实务经验，对国有公司参与私募基金投资中的常见问题进行分析，以供相关业务参考。

国有公司能否成为有限合伙制私募基金的普通合伙人

实务中，私募基金存在三种不同的组织形式：公司制、有限合伙制和契约制。其中，有限合伙制因其具有能够避免双重征税、程序简单等优点，而逐渐成为私募基金的主流。

当国有公司作为私募基金的主要投资人时，因其投资额度较大，为了保证国有资产安全，加强对私募基金的管理，同时获取更大的收益和回报，往往希望以普通合伙人的身份参与私募基金投资。但是，限于《合伙企业法》的规定，国有公司又对于能否成为私募基金的普通合伙人心存疑虑，担心这种操作模式不符合法律规定。笔者曾多次接到国有公司的类似咨询，表明这个问题既是部分国有公司重点关注的问题，也具有一定的代表性。

应该说，这样的疑问确实有一定依据，根据《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”那么，是不是所有的国有公司，都属于上述规定中的“国有企业”而不得成为普通合伙人？这就需要准确界定上述规定中的“国有企业”到底指哪些企业，是不是涵盖了所有的国有公司。

我国现有法律体系对“国有企业”没有明确、统一的定义，各机关部委在各自发布的文件中对“国有企业”的认定标准也不尽相同，其中较具有代表性的是国家工商总局、国家统计局共同颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》和国务院国资委、财政部共同颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》中对国有企业的认定标准。

1.《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》对于“国有企业”的认定标准

《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》第三条规定，国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。

根据上述规定，国家工商总局和国家统计局认定的国有企业仅指企业全部资产归国家所有的非公司制的经济组织，而不包括以公司制形式设立的公司。按照此认定标准，除国有独资公司外的国有公司均可以成为合伙企业的普通合伙人。

2.《企业国有资产交易监督管理办法》对于“国有企业”的认定标准

《企业国有资产交易监督管理办法》第四条规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

根据上述规定，国务院国资委、财政部认定的国有企业包括国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业以及国有实际控制企业，涵盖范围广、且未对企业和公司进行区分，将企业等同于公司。如果按照此认定标准来理解《合伙企业法》第三条中的“国有企业”，则国有全资、控股及实际控制的公司均不能成为合伙企业的普通合伙人。

经过分析论证，笔者认为《合伙企业法》第三条中“国有企业”的范围适用《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》中对于“国有企业”的认定标准更为合理，即“国有企业”仅指根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》规定所成立的的全民所有制企业，不包括以公司制形式设立的公司，主要理由如下：

第一，从对法条本身的理解来看，《合伙企业法》第三条中规定不得成为普通合伙人的包括国有独资公司、国有企业、上市公司、事业单位和社会团体五类主体。从文义上理解，此五类主体应为并列关系，但若按照广义上的“国有企业”认定标准，显然国有企业应当包含国有独资公司，不应该将二者并列。《合伙企业法》第三条将国有独资公司和国有企业并列，意味着两者不是包含关系，证明此处的国有企业认定标准应是狭义的。

第二，从立法意图上来看，《合伙企业法》第三条对国有企业成为合伙企业普通合伙人做出限制性的规定，目的在于避免国有资产承担无限连带责任。由于全民所有制国有企业并非公司制，出资主体承担的不是有限责任，若全民所有制企业成为普通合伙人将可能会导致国有出资主体承担无限连带责任；而对于公司制的国有公司来说，即便担任有限合伙企业的普通合伙人，国有出资主体亦仅以出资为限承担有限责任，不会导致承担无限连带责任的情况，符合《合伙企业法》第三条的立法意图。

综上，笔者认为除全民所有制国有企业、国有独资公司外，国有全资公司、国有控股公司、国有实际控制的公司均可以成为合伙企业的普通合伙人。

从实务情况来看，中国证券投资基金业协会目前关于私募基金备案的相关规定中，未有对国有公司成为私募基金普通合伙人的限制性规定。

经笔者查询，中基协目前已备案的私募基金中不乏国有全资、国有控股、国有实际控制的公司成为普通合伙人的情况，例如广州金控城乡绿色发展股权投资合伙企业（有限合伙）、南京扬子江创新创业投资基金（有限合伙）、国创开元股权投资基金（有限合伙）、西安高新新兴产业投资基金合伙企业（有限合伙）等，均由国有公司作为普通合伙人，这也证明了国有公司成为合伙企业的普通合伙人目前不存在障碍。

国有公司作为普通合伙人能否收取管理费

既然国有公司可以成为普通合伙人，那么作为普通合伙人能否收取基金管理费？

基金管理费是基金管理人履行“募投管退”等管理义务收取的费用，非管理人不承担也不应当承担“募投管退”的职责，所以，也不能收取管理费。

中国证券投资基金业协会《私募股权、创业投资基金备案关注要点》第六条规定：关注未担任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投资者是否在基金合同中约定收取或通过其他方式变相收取管理费。

根据上述规定，基金管理费只能由私募基金管理人收取，未担任管理人的普通合伙人不得收取管理费。但是，作为普通合伙人可以通过担任合伙企业的执行事务合伙人，根据《合伙企业法》的规定，获得执行合伙事务的报酬。

此外，私募基金合同中通常约定将超额收益部分的一定比例作为业绩报酬支付给基金管理人，而剩余部分一般由全体合伙人按照实缴出资比例进行分配。中基协目前并未限制基金收益的分配顺序和方式，作为普通合伙人的国有公司可以在基金合同中作出相应约定，增加超额收益部分的分配比例。

国有公司转让有限合伙制私募基金财产份额是否需要进场交易

财产份额转让是投资者常见的退出方式之一，转让合伙制私募基金财产份额是否需要适用《企业国有资产交易监督管理办法》关于国有产权进场交易的规则，一直是国有公司关心的重点问题。

2002年4月，国务院国资委问答选登发布了对《国有全资公司转让私募基金份额的，是否必须进场交易》的回复：《企业国有资产交易监督管理办法》规范的对象是公司制企业的情形。国有企业处置其持有的有限合伙企业中的份额，不在32号令规范范围，建议按照企业内部管理制度履行决策批准和资产评估及备案等工作程序。

根据上述回复，国务院国资委明确了其颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》规范对象仅包括依据《中华人民共和国公司法》设立的公司，不包括有限合伙制企业，国有公司转让其持有的有限合伙制私募基金财产份额无需按照《企业国有资产交易监督管理办法》的要求进场交易，仅按照企业内部管理制度履行决策批准和资产评估及备案等工作程序即可。

实践中，北京、上海两地相关主管部门针对国有公司转让私募基金财产份额问题，相继发布了配套文件：

1.北京市《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》

该意见第二条规定：支持各类国资相关基金份额（包括但不限于国家出资企业及其拥有实际控制权的各级子企业出资形成的基金份额、各级政府投资基金出资形成的基金份额），通过北京股权交易中心份额转让试点转让交易。对于存续期未满但达到预期目标的政府投资基金出资形成的份额，经该基金行业主管部门审核后，可在北京股权交易中心份额转让试点转让交易。基金设立协议等对基金份额转让有明确规定或约定的，从其规定或约定。

该意见第四条规定：简化国资相关基金份额转让审批流程，采取市场化方式确定最终转让价格。首次转让报价应以评估或估值结果为基准。

根据上述规定，北京市支持国资相关基金财产份额通过北京股权交易中心进行交易；基金合同中对基金份额转让有明确约定的，可以根据基金合同约定的方式进行转让，但应当以评估或估值结果作为首次转让报价。

2.上海市《关于支持上海股权托管交易中心开展私募股权和创业投资份额转让试点工作的若干意见》

该意见第二条第1款规定：支持各类国有基金份额通过上海股权托管交易中心开展转让试点。市区两级政府投资基金出资形成的份额，经主管部门审核后，可通过上海股交中心有序退出。

该意见第二条第2款规定：本市国有基金份额转让原则上以市场化方式进行，转让价格以经核准或备案的资产评估或估值结果为定价基础。参与试点的本市国有企业应根据要求制订国有基金份额转让相关管理制度，优化国有基金份额转让审批程序。

根据上述规定，上海市支持各类国有基金份额通过上海股权托管交易中心进行转让。上海市区两级政府投资基金出资形成的合伙企业财产份额，经主管部门审核通过后，可通过上海股权托管交易中心转让，转让价格以经核准或备案的资产评估或估值结果为定价基础。

结合北京、上海两地的相关政策规定来看，虽然国务院国资委明确答复国有公司转让其持有的有限合伙制私募基金财产份额不受《企业国有资产交易监督管理办法》的限制，但北京、上海的政策中均支持国资相关基金财产份额转让时履行审批、评估、进场交易的程序。两地政策的区别在于，北京市明确了对于基金合同中就财产份额转让方式作出约定的，可以根据基金合同约定的方式进行转让；而上海市对于能否依据基金合同约定进行转让尚不明确。

笔者认为，其他地区的国有公司转让持有的有限合伙企业财产份额时，出于防范国有资产流失的考虑，可以参考北京、上海两地的政策规定，履行国资审批、评估定价、进场交易的程序。针对基金合同中对于财产份额转让方式作出明确约定的，经与当地国资监管部门沟通、审批通过后，可以以评估价格，按照基金合同中约定的方式进行转让。

国有公司参与私募基金投资前应注意哪些问题？

1.充分了解私募基金的情况

对私募基金进行投资前，建议国有公司通过《募集说明书》及其他相关推介材料，充分了解拟投私募基金的设立方案，包括基金类型、规模、期限、组织架构、投资方向、投资策略、拟投项目、其他投资人情况、管理费费率、收益分配方式等基金要素，结合自身投资目的，对是否参与基金投资进行决策。

2.对基金管理人进行调查

基金管理人负责私募基金募投管退各个关节，基金管理人是否具备专业的管理能力，对于私募基金的运营和投资者的利益至关重要。所以，在充分了解私募基金设立方案的情况下，建议国有公司对私募基金管理人的情况进行调查，包括基金管理人的资质、过往业绩、参与拟投基金管理的人员情况、诚信情况、涉诉情况等。

3.对《基金合同》（合伙协议）进行审查

若决定参与私募基金投资，国有公司应当对基金管理人提供的《基金合同》（合伙协议）进行审慎审查，并在《基金合同》中明确约定各方的权利义务，避免因《基金合同》约定不清或者约定违反相关法律、法规而导致《基金合同》履行过程中发生争议。

结语

本文仅结合实务经验，对国有公司参与私募基金投资中的常见问题进行了简要分析。鉴于私募基金投资项目通常具有专业性强、投资周期长、投资金额较大等特点，建议国有公司参与私募基金投资时，注意防范投资各个环节中可能发生的风险，必要时聘请专业律师对拟投私募基金及其管理人进行尽职调查，协助国有公司对投资方案进行论证，并起草相关法律文书，保障国有资产的稳定保值增值。

本文作者：山东文康律师事务所 赵春旭、侯宇杰律师