近年来，中国众多互联网新经济企业为实现境外融资或上市纷纷完成搭建或正在酝酿搭建境外VIE架构，与此同时这些互联网新经济企业也成为越来越多境内机构投资者的潜在优质投资标的。随着我国境外投融资监管日趋规范，境内机构投资者如何实现对境外VIE架构企业的投资，成为越来越多境内机构投资者需要考虑的问题。

在11月26日北京基金小镇与世辉律师事务所举办的“人民币基金投资VIE结构项目之常见方案及投资人利益保护”分享会上，朱赞律师和王晓栋律师结合世辉律师事务所在众多境内机构投资者投资VIE架构项目的第一手操作经验，全面介绍我国境外投融资监管政策、境内机构投资者投资VIE架构方案并详细分析其中涉及的诸多法律问题及解决方案。

入驻机构的小伙伴们

你们想要的本期分享会精编内容来啦~

★ 目录 ★

01VIE结构项目概述

02境内企业境外投资监管概述

03人民币基金境外投资VIE项目方案分析及投资人利益保护

VIE结构项目概述

使用VIE架构的背景和行业：在我国，外资禁止或限制准入的行业包括互联网、金融、教育等，这些行业在发展过程中需要大量的资金支持，因为行业特点、商业模式等原因，这些项目在境内上市较为困难、或者吸引人民币基金投资的能力较弱，所以这些项目需要引入美元投资人或赴境外上市。基于这个目标，势必要引入外资，这个行业又有外资准入的限制，VIE结构恰好能解决这种矛盾。

VIE架构惯常股权结构：境外的开曼公司是融资平台，也是未来在境外上市的主体。所以两头在外，融资和退出在境外。因为外资准入的问题，一般主要的业务运营主体会是VIE公司， WFOE也会有一些没有外资准入类限制的业务运营。总体来说，主要业务运营主体在境内。

设立BVI公司：中国籍自然人持有一个境外公司的权益，要做37号文外汇登记，如果中国籍自然人持有的该等境外公司权益比例发生变化，则要做37号文变更登记。设立BVI公司的第一个作用：即使经过几轮融资股东持有的开曼公司股权比例发生变化了，但创始人对BVI公司的股权依旧不会产生变化，避免了频繁做37号文变更登记的麻烦。第二，在创始人套现的情况下，设立BVI公司可以更灵活的做一些信托安排，在财富管理方面具有更多运作的空间。

设立开曼公司：在开曼设立公司的原因有两点，第一开曼是离岸地，在税收方面具有优势。第二开曼的法律体系相对完善，并且香港联交所、美国纳斯达克、纽交所对开曼的接受程度也较高，所以大部分的融资主体会在开曼。

设立香港公司：在开曼公司下设香港公司的原因有两点，第一是在设立WFOE时，香港公司作为WFOE的股东，其公证文件仅需在香港办理；相比之下，如果WFOE的股东是开曼公司，则其公证文件需要去英国办理，香港公司作为WFOE股东在公证文件准备方面省去了时间和经济上的成本。第二在WFOE分红阶段，内地与香港之间有税收协定，香港公司作为WFOE股东享受更优惠的税率，香港相比开曼而言具有一个税收方面的优势。

境内企业境外投资监管概述

监管部门：境外直接投资的监管部门主要是有发改委、商务主管部门、外汇管理部门。涉及到国资、央企的，除了这三个主管部门以外，要履行国有资产监督委员会的监管，保险公司、券商等金融企业也要履行一行两会的监管。

发改委的监管：发改委做境外直接投资审批，手续有三类，包括核准类、备案类与报告类，适用不同监管层级。核准类针对敏感国家或敏感行业，包括境外的房地产、酒店、影视等行业或没有具体实业项目。

备案类的项目分两级，一级是省级发改委的备案，一级是国家发改委的备案。省级发改委备案非敏感类且中方投资金额在3亿美金以下项目。国家发改委负责投资金额在3亿美金以上，或央企直接投资非敏感类项目。 报告类的项目是指投资主体间接通过境外控制的企业去开展3亿美金以上的非敏感类项目，需要通过境外投资的管理系统向发改委提交大额非敏感项目情况报告表。

商务主管部门的监管：商委跟发改委一样，也有核准备案和报告三类，监管层级也有商务部与省级商委。商务部主管两类，第一类是投资敏感国家或敏感行业，要去商务部做核准。另外一类是央企直接开展的非敏感类项目，要去商务部备案。省级商委主要针对的是地方企业直接开展的非敏感类项目，没有金额的限制。报告类是指央企或地方企业，在境外企业开展境外再投资，完成境外的法律手续后，仅需要向商务主管部门做出报告。

外汇管理部分的监管：外管的手续，在实操中，经发改委和商委批准后，外管局不会有实质性的障碍，除非在发改委、或者是商委的备案的过程中，有一些备案的信息不一致，外管局会要求解释清晰不一致原因或要求变更一致后外管局才会继续走流程。

2015年6月1日实施的“13号文”，将外管的审批权限直接下放到银行，由银行直接去审核办理境外直接投资的外汇登记。实践中在办上述外汇手续的过程中，是以发改委和商委的备案或核准为前提。

境外投资流程：如图所示，境外投资流程可以分成六个步骤。 第一央企或国资企业，需要走国资主管机关的程序，金融企业需要去一行两会做前置审批。之后，发改委和商委这两步其实可以并行，也可以有一个先后顺序去做备案后核准，然后进入外管的登记，登记之后就可以去银行换汇，然后就可以向开曼公司付款。

一般来说发改委和商委的备案文件拿到之后，其外汇登记一般不会有实质性的障碍。在这样的情况下，人民币机构在投资VIE架构项目时，热点项目会与美元基金形成竞争， 美元基金取得开曼的公司股权或者付款的话，没有前置审批流程，所以速度很快，一至两周就可以交割付款，而人民币基金经过ODI审批程序之后才能付款。所以在商委手续办理完成之前，可以通过给人民币过桥锁定交易，在商委手续办下来的同时，就可以境外持股了，然后在银行外汇登记和换汇的时候，确定性很强，最后进行付款。这样对人民币基金锁定交易比较有利。

人民币基金境外投资VIE项目方案分析及投资人利益保护

下面将具体介绍人民币基金投资VIE架构的六种方案，这六种方案主要分三类，第一类ODI办成的投资方案；第二类ODI办理过程中的投资方案；第三类ODI无法办成的投资方案。

第一类ODI办成的投资方案：目前人民币投资VIE架构项目时，合规且最普遍的一种方式就是 ODI审批，但因为它要经过发改委、商委和外管三个部门的审批和批准，所以人民币基金在做ODI审批的时候可能都会遇到各种各样的问题，整体上来说也是我们投资VIE架构项目可能需要逾越的门槛。

基于ODI审核状态，要分为三大类，第一类人民币基金已经顺利拿到ODI审批的情况。这种情况下人民币基金和美元基金一样，可以直接跟美元基金去签署境外的文件，然后在开曼公司来做持股。人民币基金和美元基金都是在开曼公司来做一个投资，持有开曼公司的股份，相关的投资额投到开曼公司，股东权利也在开曼里体现。相应的人民币基金，因为钱都已经换汇出境，所以境内是不用做任何持股的体现，也不用涉及到相关境内的VIE协议签署，或者说境内增资协议的这种安排。好处是这种VIE结构安排清晰，不影响开曼公司境外上市，资金可以调回境内且不存在税基损失。缺点是ODI审批难度大且时限较长，不确定性较高，方案不具有灵活变通性，在过渡期，不享有股东权利。

第二类ODI办理过程中的投资方案：对于 ODI办理过程中或者ODI办理进度比较慢的这种情况，境内一般采用两种方式，一种是以股权增资的方式增资到VIE公司，把这笔钱作为投资款，直接打给境内VIE公司，这是一种方式。

第二种是以可转债的方式把钱过桥给到境内VIE公司，境内VIE公司拿到这笔钱可以先用，然后我们在完成ODI后，来锁定这笔交易。

Warrant/SPV持股+境内直接持股VIE公司这种方式好处是在ODI审批完成前，保障投资人权利，在ODI审批完成后，可解决税基问题，不影响境外上市安排，不影响境外退出资金调回境内。

弊端是在ODI审批完成前，公司结构复杂，如在境外退出前，尚未完成ODI审批，则境外退出资金调回境内存在障碍。在ODI审批完成后资金境内退出操作复杂，VIE公司层面可能产生额外税负。

Warrant/SPV持股+境内可转债这种方式，好处是交易结构灵活，保障了人民币投资人权利。在ODI审批完成后，可解决人民币投资人的税基问题、退出资金调回境内不存在障碍。

弊端是仅可作为过渡性安排，上市前须清理。ODI审批完成前，人民币投资人在开曼公司层面无税基、退出资金调回境内存在障碍。

第三类ODI无法办成的投资方案：如果ODI因为一些客观原因，包括主管机关审核尺度比较严格或者说基金内部的LP具有国资或者说上市公司背景，导致人民币基金无法去办ODI。在这种情况下，具有三种投资VIE架构的替代性方案。第一种是境内把投资款给到境内公司，然后在境外找SPV代持，第二种、第三种方式是不能够接受境外SPV代持这种方式，这种情况下可以选择在境内公司持股，相应的把投资成本给到境内，股东权利也都体现在境内公司。如果这三种方案都接受不了，就要考虑一下这个项目完全退出的问题。

Q&A

Q：ODI申报的时候，除了投资组成和股东数量的问题之外，还有其他要特别注意的事项吗？

朱赞律师：在很多地方发改委、商委，接触VIE架构较少，会觉得VIE架构下的开曼公司没有实质经营的话，理论上很难批准通过。

所以实际操作中，建议选择一个比较容易批VIE架构项目的ODI审批的省份，然后统一去做ODI的手续，所有的投资人一起到比较容易办的省份去做。实操中可以在北京、上海、天津这些比较发达的地区，以原投资主体下设一个有限合伙企业作为境外投资主体。

如果超过了一半以上的LP都是中国籍自然人的话，ODI审批难度很大，因为主管部门会认为自然人投资一个境外的主体，理论上最合规的渠道应该是去做37号文外汇登记而不是ODI审批。具体不同项目的ODI审批难点各异，要具体问题具体分析。

Q：为什么创始人在境外直接持股100%的主体要设在BVI，而不是设在开曼或者香港？

朱赞律师：这里也是有一个管理成本的考虑，包括税的考虑。首先B.V.I和开曼是一类，是完全离岸的免税地，对任何从当地产生，包括从它区外产生的这些收入都是免税的。但是香港也是一个比较不错的税收筹划的地点，但是对来自于香港的收入，其实还是要缴纳税款。

世辉律师事务所简介

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