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导言：2022年12月30日，中国证券投资基金业协会（“中基协”）重磅发布《私募投资基金登记备案办法》（简称《办法》）及其配套指引（分别简称《指引1号》、《指引2号及《指引3号》）的征求意见稿。新规不仅仅是对旧规即《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》进行的更名和修订，同时也是对过往中基协自律规则的取代和升级。本文试就该等新规文件中涉及私募基金管理人登记及合规相关的新的监管升级核心要点进行梳理，以便读者更好地把握监管趋势。
一、明确引入三大原则1. “信义义务”原则《办法》第三条明确，私募基金管理人、托管人及服务机构及基金从业人员负有法定的“信义义务”，核心为诚实信用、谨慎勤勉的义务。笔者认为，这将对未来私募监管执法、司法裁判实践产生深远的影响。如中基协在其修订指引中所指出，私募基金业务活动本质上是“金融活动”。私募管理人的“金融机构”属性，似乎也在被进一步夯实。2. “穿透核查”原则《办法》第四条明确，中基协将对私募基金管理人及其管理的私募基金进行穿透核查。因此，未来不论是管理机构的顶层设计还是其基金产品的架构设计，应当充分考虑到中基协的上述监管原则。3. 差异化管理原则根据《办法》第七条及第四十五条等规定，中基协将会根据实际情况对私募机构及基金提供差异化监管，比如为更为优秀的私募机构办理登记备案业务提供便利。二、成立1年以上的机构无法申请登记《指引1号》明确，提请私募基金管理人登记的公司、合伙企业应当以开展私募基金管理业务为目的而设立，自市场主体工商登记之日起 1 年内提请办理私募基金管理人登记，但因国家有关部门政策变化需要暂缓办理登记的除外。这意味着，成立时间超过1年的机构申请私募基金管理人登记原则上将不再被中基协受理；同时需要注意到，如果申请机构设立时之目的不“纯”，即以从事其他业务为目的，后续以该主体申请管理人登记时亦会存在一定的障碍。三、资本金准入门槛再上台阶《办法》第八条、第十五条等以负面清单的形式，再次提高了关于私募管理人资格的准入门槛，其中以下两条尤为突出。1. 机构最低实收资本要求私募基金管理人的实收资本应不低于1000万元人民币。当然，《办法》也明确，“对专门管理创业投资基金的私募基金管理人另有规定的”除外，但具体的规定尚不明确。此外，笔者认为，如果私募管理人同时管理股权、创投基金，应该不享受例外待遇。2. 投资高管的持股比例及实缴金额要求《办法》明确，法人、执行事务合伙人及其委派代表及负责投资的高管应当持股且达到规定比例。（金融机构控股的管理人、政府主体控制的管理人、外资持股25%以上的私募证券管理人等为除外情形）然而，中基协未明确具体的比例要求；另外，上述“执行事务合伙人”是否仅指代自然人情形（即仅强调高管身份属性），也有待明确。《指引1号》第六条还进一步要求，法人、执行事务合伙人及其委派代表及负责投资的高管的实缴资本合计应不低于私募基金管理人实缴资本的20%，或者不低于《办法》第八条规定的私募机构最低实缴资本（1000万元）的20%（换言之，上述高管人员合计实缴资本原则上应不低于200万元）。四、高管相关经验及年限要求再提高1. 高管工作经验年限一般原则根据《办法》第十条，无论何种私募基金管理人，其高管人员均需有5年以上的相关工作经验（其中，股权类高管可以是投资管理或产业管理的工作经验）；风控负责人应具备3年以上的相关工作经验。2. 负责投资的高管所需工作经验负责投资的高管人员又需要在特定范围内具备相关工作经验。《指引3号》第六条明确，负责投资的私募股权类高管且应当具备在金融机构、国有企业、上市公司或私募股权基金管理人任职经历；这意味着，如果该高管只是在一些非持牌的民营企业有过投资项目和管理经验，可能无法满足中基协上述的工作经验要求。对于私募证券类的投资高管，则应当有在金融机构、私募基金管理人从事证券期货相关业务或担任高管的工作经验（《指引3号》第四条）。3. 负责投资的高管人员数量要求本次《指引3号》明确，私募股权基金管理人，至少应有1名负责投资的高级管理人员。而在私募证券管理人方面，根据笔者以往经验，能提供符合要求的投资业绩证明的高管人员可以仅1名；但此次中基协对私募证券管理人的投资高管数量要求问题却没有在新规中予以明确，无疑引人遐想。五、投资业绩标准进一步明确及提高1. 私募股权投资业绩证明的更高要求《指引3号》第六条对于私募股权基金管理人负责投资管理的高级管理人员业绩要求提出了更为明确的要求，即应当具有最近10年内至少2起主导投资于未上市企业股权的项目经验，投资金额合计不低于3000万元，且至少应有1起项目通过首次公开发行股票并上市、股权并购或者股权转让等方式成功退出。笔者认为，上述1起退出的项目，理论上应该也是该高管人员原主导投资的2起项目之一，而非其仅负责退出管理的另外项目；另外，结合过往实操经验，该等退出也应至少实现项目盈利，否则也沦为形式。以上问题也建议中基协能予以明确。2. 私募证券投资业绩证明的更高要求《指引3号》第五条对于私募证券基金管理人负责投资管理的高级管理人员业绩要求提出了更高的要求，即最近5年内连续2年以上的作为基金经理或者投资决策负责人管理的证券期货产品的投资业绩，单只产品管理规模不低于2000万元；多人共同管理的，应提供具体材料说明其负责管理的产品规模；无法提供相关材料的，按平均规模计算。笔者注意到，中基协并未就投资业绩是否需要为正的问题予以明确，但结合过往实操经验，投资业绩数据表现良好，也是证明材料能被中基协认可的重要因素之一。3. 挂靠对业绩材料的影响《指引3号》第十一条明确，私募基金管理人高级管理人员2年内在3家及以上单位任职的，或者2年内为2家及以上私募基金管理人提供相同业绩材料的，其相关从业经历和投资业绩证明原则上不予认可。这意味着，负责投资的高管所提供的投资业绩证明材料在2年内只能用于1家申请机构。六、“保壳”期限重新统一明确《办法》第七十六条明确，私募基金管理人登记后，应当在12个月内备案自主发行的私募基金，否则将被注销登记资格（笔者注：相比此前6个月的“保壳”期限，12个月的期限显然给了市场化私募机构更充分的募资时间）。此外，私募管理人备案的私募基金全部清算后，12个月内应当备案新的私募基金，否则同样会面临被注销风险。七、打击“卖壳”、“卖壳”力度再升级1. 控股权与控制权的3年锁定期《办法》第二十条明确，私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人所持有的股权、财产份额或者实际控制权，除另有规定外自登记之日起3年内不得转让。2. 重大事项变更的新要求及违规后果根据《办法》第四十七条及第四十八条规定，法定代表人、执行事务合伙人及其委派代表的变更似乎不再属于需要提交专项法律意见的变更事项；另一方面，私募管理人发生控股股东、实际控制人、普通合伙人重大事项变更，应当在变更之日起30个工作日内向中基协提交法律意见。笔者认为，前述“执行事务合伙人”、“普通合伙人”的不同表述可能引起歧义。前者“执行事务合伙人”似乎更指向于自然人的情形，即类似于公司法定代表人，强调高管身份属性；后者“普通合伙人”则既可指向机构的情形，也指向自然人的情形，强调其作为控股股东、实际控制人的身份属性。此外，如果私募管理人的实控权发生变更，必须满足的前提条件是其近一年管理规模应当持续不低于3000万元人民币。这项新规定无疑将进一步打击“卖壳”、“买壳”现象。需要注意的是，如果私募管理人未按上述相关规定（笔者认为，包括30个工作日的期限要求）向中基协履行变更手续，将面临被暂停私募基金产品备案的监管措施（《办法》第五十三条）。在变更期间，私募基金管理人募集资金的，需要向投资者揭示变更情况，以及揭示可能存在无法完成变更登记和基金备案手续的合规风险（《办法》第五十四条）。八、经营场所要求之变《指引1号》第八条明确了两个关于办公场所的新要求，一是私募基金管理人不得使用共享空间等稳定性不足的场地作为经营场所；二是经营场所系租赁所得的，租赁期应当在1年以上，但有合理理由的除外。九、实控人要求及其认定问题的再梳理1. 实控人的5年经验要求《办法》第九条要求，控股股东、实际控制人、普通合伙人应有5年及以上的经营、管理或者从事资产管理、投资、相关产业等相关经验。与此前中基协的规则相比，《办法》将经验年限从“3年”提高到了“5年”；同时未明确，若实控人不具备相关经验年限，是否允许申请机构“提供材料说明实际控制人如何履行职责”（原登记材料清单中的表述）。2. 实控人认定方式的新梳理《指引2号》对于实控人认定、无实控人认定等方面的问题作了较为全面系统的规定。对于通过一致行动协议认定实控人的，协议不得存在期限安排。（《指引2号》第十一条）涉及合伙企业的实控人认定，原则上还是按照执行事务合伙人的标准进行认定，除非根据合伙协议的约定按照其他路径认定。（《指引2号》第十二条）涉及外资私募管理人的情况下，外资私募证券管理人的境外实控人应为受监管的金融机构；而外资私募股权管理人的实控人为受监管的金融机构、上市公司、自然人。（《指引2号》第十五条）此外，根据《指引2号》第十七条规定，无合理理由不得认定为无实际控制人；如果股权分散导致无法认定实际控制人，则需要由第一大股东穿透认定并承担实际控制人责任，或者由全体股东指定一名或多名股东穿透认定并承担实际控制人责任。十、关联方范围的扩大根据《指引2号》第十九条的规定，私募基金管理人持股30%或者担任普通合伙人的其他企业（已备案私募基金除外），均属于关联方范围。十一、明确引入“非自有资金”概念《办法》第九条明确要求私募管理人的股东/合伙人应以“自有资金”出资，不得以“委托资金、债务资金”等非自有资金出资。实际上，上述对股东出资资金的要求与银行、保险经纪、期货等其他金融机构的监管要求一脉相承。笔者在代理某个案件中，亦遇到过针对何为“自有资金”、何为“债务资金”的焦点争议问题。可以预见的是，如果私募管理人存在机构股东，该机构股东不得以实控人或关联人士提供的往来款或借款（属于“债务资金”）履行对私募管理人的出资义务，而应当以其业务收入或实收资本金（属于“自有资金”）完成对私募管理人的实缴出资。此外，《办法》还禁止“循环出资”、交叉持股、结构复杂等行为。根据笔者过往的经验，“循环出资”行为实际涉及到股东出资不真实及抽逃出资的问题，典型场景是：股东第一笔实缴出资后即取回用于第二笔实缴出资，以此循环往复，形成一笔资金多次出资的违规操作。十二、私募证券管理人外资比例问题针对外资持股比例合计不低于25%的私募证券类管理人，《办法》第十四条明确了一些特别要求，比如境外股东为所在国家或者地区金融监管部门批准或者许可的金融机构。但是，针对外资持股比例合计低于25%的私募证券管理人，是否需要满足上述要求？笔者倾向于认为，低于25%意味着外资股东不属于主要出资人，在办理私募管理人登记时律师可按照内资私募管理人的标准对境外股东进行核查即可。基于此，《指引1号》第十四条规定，私募证券基金管理人外资出资比例变更为不低于25%的情形后，即需要满足上述《办法》第十四条的要求。十三、内控制度的新要求《指引1号》第十条对私募基金管理人的内控制度范围提出了更多新的要求，包括新增“关联交易管理”、“合格投资者适当性”、“保障资金安全”、“投资业务控制”、“外包控制”等制度要求。十四、高管任职及兼职等新要求的梳理1. 明确合规风控负责人的独立履职原则《办法》第十一条第三款规定，合规风控负责人应当独立履行对私募基金管理人经营管理合规性进行审查、监督、检查的职责，不得有以下情形：（1）从事投资管理业务；（2）兼任与合规风控职责相冲突的职务；（3）对外兼职，但涉及集团化私募管理人另有规定的除外。然而，何谓“与合规风控职责相冲突的职务”，仍有待中基协的进一步明确，比如投资决策委员会担任委员职务，是否与合规风控职责相冲突？2. 明确董事、监事的任职限制《办法》第十六条首次以“负面清单”形式，就私募管理人的董事、监事的任职资格进行限制。从具体条款来看，董事、监事与高级管理人员的任职限制适用于同样的负面清单，且结合了《公司法》层面对于董事、监事的限制性规定。3. 引入高管“代为履职”要求《办法》第二十一条规定，首支私募基金完成备案手续之前，私募机构的高管人员不得变更；原高级管理人员离职后，私募基金管理人应当按照公司章程规定或者合伙协议约定，由符合任职要求的人员代为履职，并在6个月内聘任符合岗位要求的高级管理人员。该等“代为履职”的要求，实际沿袭自《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》的有关规定。但后者还进一步规定，证券基金经营机构决定的代为履职人员不符合任职条件的，中国证监会相关派出机构应当要求证券基金经营机构限期另行作出决定，并要求原代为履行职务的人员停止履行职务；而《办法》中则未有该等相关规定。笔者认为，“代为履职”安排存在一定的难题，如果是机构内其他高管，对小机构而言未必能有相应称职的人员；如果代为履职的高管是其他机构的人员，则违反私募高管原则不得兼职的规定；如果代为履职岗位是合规风控负责人，那么符合任职要求的人员应当在私募机构全职并有相应经验，而这显然不是代为履职的范围了。4. 明确“兼职”与“专职”的含义根据《办法》中关于具体词语的释义，“兼职”是指私募基金管理人的从业人员在一定时期内同时与两个或两个以上单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣用工关系以及其他形式的工作关系，无论是否取得报酬。《指引3号》第十一条明确，如果私募机构的高管在被投企业任职，或者在其他企业担任董事、监事的，不属于“兼职”范围。笔者理解，这里担任董事、监事的前提应是未与相关企业建立实际的劳动关系、劳务关系或其他工作关系。笔者认为，上述定义之下，也间接明确了中基协对于员工“专职”的具体要求。而在《指引1号》第九条中，“专职员工”还涵盖了签署劳务合同的外籍员工、退休返聘员工，以及国家机关、事业单位、政府及其授权机构出资设立并控股的企业委派的高级管理人员。5. 相关主体的竞业要求根据《指引》第十五条，私募基金管理人的股东、合伙人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及从业人员，可能受限于其他法律法规或有关部门对其的出资或竞业限制。例如，中国证监会《关于实施〈公开募集证券投资基金管理人监督管理办法〉有关问题的规定》就规定，公募基金经理等主要投研人员在离职后1年内不得从事私募行业。十五、涉及上市公司及金融机构等的新要求根据《指引2号》第三条规定，上市公司控股或控制私募机构的，该上市公司应有良好的财务状况，且应履行信息披露程序，“建立业务隔离制度”；此外，若私募机构的控股股东、实际控制人、普通合伙人和法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表担任上市公司高级管理人员的，应当出具该上市公司知悉相关情况的说明材料。另外，根据《指引2号》第四条规定，私募基金管理人出资行为涉及金融管理部门、国有资产管理部门等其他主管部门职责的，应当符合相关部门的规定；私募基金管理人的股东、合伙人、实际控制人在金融机构任职的，应当出具该金融机构知悉相关情况的说明材料，并符合相关竞业禁止要求。十六、“中止”、“终止”办理情形另有花样1.“中止办理”情形之变与此前中基协发布的登记须知相比，《办法》第二十四条针对“中止办理”的情形又设计了一套完全新的规定。从整体来看，新规所描述情形更多是一些重大监管措施、诉讼、仲裁、负面舆情等相关事件，且状态为“尚未结案”、“尚未消除或解决”、“尚在核实”等。需要注意的是，《办法》出台后，原登记须知所规定的“中止办理”情形将废止并不再适用（《办法》第八十二条）。2. “终止办理”情形之变类似的，《办法》第二十五条也重新提出了新的一套关于“终止办理”的规定，且与此前的登记须知存在较大差异。尤其是如下几项应引起读者关注：（1）自协会退回之日起超过6个月未完成相关补正或说明等（笔者注:此项情形之前属于“中止办理”情形之一）；（2）被中止办理超过 12 个月仍未恢复；（3）拟登记机构及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人、关联私募基金管理人出现重大经营风险（笔者注：任一主体存在相关风险，是否即属于终止办理情形？另外，“重大经营风险”如何理解？）（4）未经登记开展基金募集、投资管理等私募基金业务活动，法律、行政法规另有规定的除外（笔者注：此前要求是同时涉及“存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为”，而新规相当于又提高了准入标准；因此，私募机构在登记之前应避免提前违规从事私募基金募集及投资管理业务）同样，需要注意的是，《办法》出台后，原登记须知所规定的“终止办理”情形将废止并不再适用（《办法》第八十二条）。十七、出具意见的律所应经“中国证监会备案”根据《办法》第二十二条，私募基金管理人登记所需的法律意见书，应当由经“中国证监会备案”的律师事务所出具。但上述“备案”要求，是否即指在中国证监会完成“从事证券法律业务律师事务所备案”，即将私募管理人登记法律意见书的出具明确纳入证券法律业务？亦或，后续中国证监会将另行出台单独的备案规则？更进一步的，如果就私募基金管理人的重大事项变更出具专项法律意见，相关律所是否亦需完成“备案”程序？有待后续监管部门澄清。十八、结语笔者感觉，新规或多或少有股“朝令夕改”的味道，尽管该套规定确实总结或明确细化了过往实践中的很多窗口指导要点。总体而言，新规明显体现了中基协对私募行业“扶优限劣”的监管态度，相关标准和要求存在不断抬高和升级的趋势。
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